笔者按：2005年2月18日至19日，我院要请著名民法学者梁慧星研究员做讲座。结束后，听到法官中有不少反响，有的非民事法官认为听了这个讲座意义不大，有的则对梁提出的观点提出了异议。一时兴起，写了以下这个随笔。   　　2005年2月18日和19日两天，我们聆听了中国社科院梁慧星研究员的讲座，分别题为“裁判的方法”和“物权法若干问题的理论和实践”。梁老师是我国著名的民法学家，他在民商法学界的地位是不用多说的。他又是国内最早几个研究民法解释学的学者，从他开始，我国法学界才逐步开始了法律解释学的研究热潮。能当面聆听他的讲演，是一个非常珍贵的机会。   　　法律既是一门理论理性，又是一门实践理性。学者和法官分配着不同的任务，学者更偏重于理论的构建，法官更擅长实务的操作。所以我觉得本来应该由法官来讲裁判的方法更为合适。比如美国著名的大法官卡多佐就于1921年应其母校耶鲁大学的邀请，作了如何判案的讲座。据说学校礼堂里坐不下，走廊里都坐满了人，后来结集成为《司法过程的性质》出版，对后世具有深远的影响。当然，中国和美国分属不同的法系，大陆法系是法学家的法律，学者对裁判的方法有研究，也是十分正常的事了。   　　梁研究员是一位民法学家，因此，他的讲座对于刑事、行政诉讼的意义，有作一个说明的必要。审判工作，可以分为两个部分：认定事实和适用法律。如何认定事实，如何适用法律，这便是裁判的方法。在理论上，裁判的方法属于法学方法论的一部分，之所以这么说，是因为法学方法论要谈的问题更大，但裁判方法则是法学方法论的主要部分。裁判方法中，法律的适用是一个重要的内容，而法律的适用与法律的理解是分不开的，甚至可以说是一回事。如果对法律的理解明确了，将事实归入法条之中自然也就没有了争议。而研究如何理解法律，就是法律解释学。按照梁慧星研究员的研究，“法解释学长期依附于民法学，而研究法解释方法属于民法学者的附带工作。因此，在法学史上，民法解释学即等于法解释学，民法解释学即等于民法学” [①] 直到进入二十世纪以来，民法解释学开始从民法学分离。所以，一些著名的民法学者，都著有法解释的著作，德国如卡尔·拉仑茨《法学方法论》、台湾如黄茂荣《法学方法与现代民法》，我国则有梁慧星的《民法解释学》。而刑法学者著法律解释学的则较为少见。至于法学方法论的地位，正如拉仑茨所说，“每个学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。第个学科都会发展出一些思考方法，以及用以确定其素材及确证其陈述的程序……这也适用法学方法论。”同时，“即使每个实证法体系的法学会各自发展出特有的方法论，其最后要解决的仍是同一问题：如何适当地认识“法这个事物”。只有以一独立于各该“实证”法秩序之外的，法这个事物的特质、其特有的性质为论题的学问，才可以答复这个问题：法哲学。”所以，法学方法论一般在法理学的研究范围之内。   　　因为民法的解释更为生动、丰富，问题也更多，因此，民法解释学就比较发达。而刑法解释学就难以自立门户。我想，这主要是因为：民法是为了调处平等主体之间的纠纷，最终目的是为了实现诚实信用。因此，有一些不同于刑事诉讼、行政诉讼的原则和制度。比如，法官不得因为没有法律而拒绝裁判，对类推、扩大解释和限缩解释没有优先地位可言，存在法律的漏洞等等。但是，近代刑法经过欧洲人权运动的洗礼，崇尚“罪刑法定”、“疑问时有利于被告人”原则。所以在刑法中就禁止类推、并一般要求严格解释。因此，才产生了刑法解释的研究不如民法解释发达的现象。比如（台）韩忠谟《刑法原理》中“刑法之解释”一节，仅廖廖数语；（日）大冢仁《刑法概说》中说：“刑法的解释，原则上与其他的法律没有什么不同。”但是，民法解释也好，刑法解释也好，都是法律的解释，都是对法律条文的含义进行解释。其道理、根本的精神是一致的。方法自然也是基本一致的，只不过刑法解释与民法解释学也有一定的区别而已。这一点，梁研究员也作了说明。   　　梁研究员的讲座，虽名为“裁判的方法”，但实际上主要讲的还是理解释法律和适用法律的方法，对事实的认定方法略而不述。因此，也可以说，这次讲座的主要内容就是民法解释学。研究员主要从六个方面来展开他的“裁判方法”法律的规范性、法律的社会性、法律的逻辑性、法律的概念性、法律的目的性、法律的正义性。每一个问题，都逶逶道来，深入浅出，阐明法律之大义。我个人受益非浅。但是，既然是讲座，就不可能逻辑严密、体系完整，总有意犹未尽之处。现将法律解释学的体系，民法解释和刑法解释的异同作一点论述，不对之处，请大家批评。   　　谈法律解释学，首先不应当谈解释的方法，而应当谈解释的理念。首先，法律解释学所研究的问题，不仅仅是指，甚至主要不是指最高司法机关作出的有普遍效力的“司法解释”，而是指法官在具体的审判过程中，联系具体的案件，对法律条文的意义所作的阐明。他与每一个个案是紧密相联的。其次，法律解释的目的，并不是一味追求立法原意，而是追寻作为制定法条文的客观意义。这是当今理论界的主流观点（当然，这并不排除法官对立法原意的追寻。反而，应当注重对立法原意的考察，要作出不同于立法原意的理解，必须要有足够的理由。）最后，法律解释包含价值判断（也就是法律条文的意义是否妥当，是否有利于实现公平和正义），法律解释具有创造性（当然创造不是指法官任意地理解，而是指为实现正义不拘泥与法律文义的中心含义，而有所扩大或限缩。）   　　在此理念指导下，再讲解释法律的方法。自从萨维尼以来，就有四种：文义的、语言学的解释，即从法律条文的文义及通常使用的方式进行解释；体系的解释，即以法律条文在法律体系中的地位解释；历史的解释，即根据法律的产生历史来解释；目的论的解释，也就是根据法律条文体现的客观目的，而不是立法者的原意作为解释的依据。但是，不同的学者总结了不同的方法，别的不说，梁慧星研究员在其《民法解释学》中，就将法律解释的方法分为：文义解释，论理解释（其中又包括体系解释，法意解释，扩张解释，限缩解释，当然解释，目的解释，合宪性解释），比较法解释，社会学解释。当然，这只是在大陆法系的学者总结下的解释方法的分类，在英美学者看来，解释的方法远比以上的要丰富多彩。他们用得更多的是文理解释，黄金规则，论理解释，但除此之外，正如波斯纳所说，还有几百种解释的方法，甚至无穷无尽。   　　即然如此，解释的方法如此之多，自然会有不同的结论，有的甚至会有相反的结论，如何在这些解释的方法中选择呢？比如说一个条文的含义，扩张是一种意义，限缩又是一种含义，按照立法资料看立法者的原意没有考虑到这个问题，但按照目的论的解释又一种意思。在应用这些方法时，有没有一种规则呢？不同的学者有不同的观点，比如台湾的王泽鉴先生认为各种解释方法中还是有一定的规律可循，梁慧星研究员在其《民法解释学》中也认为有。但是，更多的一些大家则认为没有。比如德国法学家考夫曼 [②] 、科殷 [③] 、美国的卡多佐 [④] 等。我个人则更倾向于后者，理由是，对于法律这个事物来讲，它本身并不是目的，法的意义在于它是作为人类共同生活的某一个问题的公正的、适当的秩序而存在并发生作用的。对法律的解释必须试图去把握和发扬这种意义，解释犹如法律本身一样，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。如果某一个法律条文限缩了才正义，那就限缩。如果是扩张了才正义，那就扩张。如果根据立法原意更正义，则就采用历史解释的方法，如果时代已经变迁，采纳法条的客观目的更正义，就采用目的论的解释方法。一切看具体的情况而定。比如，刑法中抢劫罪的规定，“入户抢劫的”，要判处十年以上有期徒刑直至死刑。立法者的原意是，家是公民最为安全、休息的港湾，歹徒抢到他人的家里去了，情节十分恶劣，应当予以重处。这样的理念本身没有问题。但是，在司法实践中发现，在户内发生的抢劫情况是比较复杂的，有一些是罪犯与被害人原来就认识，入户的时候本来没有抢劫的意图，进入户内以后由于某些原因发生争执，临时产生抢劫故意，手段很轻微，数额很小。有的甚至是自己亲戚，进入户内后实施了情节轻微的抢劫。这些情况都作为入户抢劫来处理，就觉得过于严劣。而作为抢劫罪的一般情形处理，既不会放纵犯罪，又更容易达到罪责刑相统一，社会效果也更好。因此，司法实践中对“入户”的认定要从严，应当限缩。又比如，刑法第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物的，是贪污罪。刑法第91条又规定，“本法所称公共财产，是指下列财产：1、国有财产；2、劳动群众集体所有的财产；3、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产……”。刑法第93条第2款又规定，国有公司企业委派到非国有公司企业中从事公务的人员，以国家工作人员论。有的意见就认为，根据刑法第382条和91条的规定，对于国有企业委派到国有参股企业中从事公务的人员，不能认定为贪污罪，因为其侵犯的对象不全部是公共财物。但是，如果这样理解，刑法第93条第2款就形同虚设了。因此，司法实践中都将上述情况按照贪污罪来处理。这就是采用了历史解释方法进行了扩张解释，因为法律条文之间实际上存在着逻辑上的矛盾，应当按照立法原意来解释。又比如强奸罪既遂与未遂的标准，法律上没有明确的规定，法学界存在不同的观点：插入说、接触说等。究竟采纳何种标准，各有各的道理。现在司法实践中采插入说，这是因为，以这个标准来确定强奸罪是否完成，更加符合我国国民的一般的感情和风俗。这就是采用了社会学的解释方法。而对奸淫幼女罪采用接触说，也是相同的道理。梁研究员在讲座的最后总结说：法律是灵活的，方法也是灵活的，不是僵化的。我想，大致是这个道理吧。（这样看，梁研究员的观点似乎又发生了变化）   　　梁研究员在座讲中所谈的，大部分是民法解释的方法。民法解释与刑法解释有哪些不同呢。笔者总结，主要有以下几个方面：   　　1、关于类推解释。民法中广泛采用类比解释的方法，法理依据在于，“相同情况相同对待”，“类似情况类似处理”，这是正义的题中应有之义。但是，刑法中由于罪刑法定原则，禁止类推。但是应当注意的是，禁止类推，是在定罪的时候不能对法律没有明文规定为犯罪的行为进行定罪，而不是指一切法律问题均不能类推。特别明确的是，刑法并不禁止有利于被告人的类推。   　　2、对于限缩解释和扩张解释。民法中限缩解释和扩张解释的适用，并无优先地位可言。但是对于刑法而言，对扩张解释却有争议。这里特别要讨论的是“有利于被告人”的原则。有的意见认为，对法律条文的含义有疑问的时候，应当采用“有利于被告人”的原则来处理，这种观点是有问题的。刑法不仅是犯罪人的大宪章，也是善良公民的大宪章。刑法不仅担负着保护犯罪人人权的功能，还担负着社会防卫的职能。正如张明楷研究员所指出的，“存疑时有利于被告人之原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释。”   　　3、关于法律的漏洞。民法解释学上一个重要的方法就是对法律漏洞的填补。因为世界太丰富多彩，又在不断发展变化之中，立法不可能包含社会生活的每一个问题，必然存在遗漏。法律漏洞有“开放”和“隐藏”之分，依其性质而言，开放的漏洞主要存在于民法中，而刑法中甚为少见。刑法中的漏洞，一般表现为“隐藏的”漏洞，即指某种类型的事件，法律虽然含有可以适用的规定，但是该规定没有充分考虑此类事件的特殊性质，因而，依照法律的意义和目的来看，对此类事件并不适用。比如刑法规定的“虚开增值税发票罪”中存在隐藏的漏洞，对企业之间为了虚增营业额的目的，在没有货物购销的情况下，双方互相对开虚假的增值税发票的行为，实际上不会造成国家税款的损失。这一类情况，根据刑法设立虚开增值税发票罪的目的来看，不应当作为犯罪处理。   　　以上观点和体会，请大家批评指正。

【作者简介】
陈靖宇，无锡市中级人民法院法官，法学硕士。

【注释】
[①] 梁慧星《民法解释学》第162页，中国政法大学出版社1995年版。
[②]［德］阿图尔·考夫曼温弗里德·哈斯默尔《当代法哲学和法律理论导论》第162页，法律出版社2002年版；
[③]［德］H·科殷《法哲学》第215页，华夏出版社2002年版。
[④]［美］本杰明·卡多佐《司法过程的性质》第69页，商务印书馆1998年版。