从2006年10月31日到2007年7月31日，美国商务部在不到1年的时间内对中国铜版纸、标准钢管、薄壁矩形钢管、复合编织袋和非公路用轮胎相继发起了“二反合并”调查； [1]2007年3月30日，更是对原产于中国的铜版纸作出反补贴初裁， [2]这标志着美国开始对中国出口产品实施反补贴措施。美国商务部是否可以对中国出口产品实施反补贴措施在国内外学者间引起了广泛争议。本文尝试从美国对外贸易政策与贸易法律的制定、执行与审查方面之关系及美国执行国际贸易条约（协定）与国内贸易法之关系两个角度，来探究美国商务部对中国适用反补贴法之应然依据与实然做法，揭示两者相背离的原因与实质，以期为中国政府在WTO争端解决机制下挑战美国商务部对华铜版纸反补贴调查及后续行为提供理论上的支撑。笔者认为，在WTO《补贴与反补贴措施协定》（简称SCMA）、1994年美国《乌拉圭回合协定法》及美国《1930年关税法》等法律中均未明确授权美国商务部可以对“非市场经济”（简称NME）国家适用反补贴法的前提之下，美国商务部对中国出口产品发起的“二反合并”调查，有违反美国政府在《WTO协定》下的国际法义务之嫌。
一、美国国内对中国适用反补贴措施的争议
至今为止，即使是在美国，学界对反补贴法是否可以适用于中国仍存在着较大的争议： [3]（1）一般的观点认为，美国商务部应当受联邦巡回上诉法院（简称CAFC）在1984年对“乔治城钢铁案”作出的裁决，即对NME国家不适用反补贴法的拘束，不应对中国出口产品适用反补贴法。而且。1994年美国政府在国会通过《乌拉圭回合协定法》时发表的政府“行政措施声明”也坚持CAFC的立场，因此，不对NME国家适用反补贴法应当成为美国联邦政府中行政机关履行《WTO协定》下美国所应承担的国际法义务。 [4]（2）还有部分观点认为，美国商务部可以通过两种方法，为将反补贴法适用于中国提供法律依据：其一是承认中国完全市场经济地位或作为“市场导向”的个别产业之市场经济地位；其二是推翻在“乔治城钢铁案”中的立场，直接对中国适用反补贴法。 [5]以美国商务部为代表的贸易行政机关与代表国内进口竞争性产业的企业或行业协会倾向于此观点，认为商务部可以使用这两种方法，以使其对中国出口产品进行的反补贴调查具有合法性。（3）还有一派观点认为，既然SCMA、美国1994年《乌拉圭回合协定法》及《中国入世议定书》第15条均未禁止成员方对NME国家适用反补贴法，那么国会就有权通过相应的贸易法律，修改其《1930年关税法》中的补贴与反补贴税法条款，转化美国在SCMA下的未经界定的“贸易权利”或《中国入世议定书》第15条下的界定模糊的反补贴救济权利。国会参、众两院部分议员坚持这一观点，并且从第100届国会开始就不断地提出要求修改美国补贴与反补贴税法，以便将其适用于包括中国在内的NME国家的议案。笔者认为，第一种观点等于直接否定了美国商务部对NME国家适用反补贴措施的合法性；第二和第三种观点实际上是在为美国商务部如何能够对中国出口产品实施反补贴措施寻找法律上的支撑。下文笔者将从应然和实然两个层面对这两种观点作一辨析。
二、美国商务部对华出口产品适用反补贴措施宪法性依据的缺失
美国联邦宪法第1条第8款第3项明确授予国会对外贸易管制权。据此，国会具有对外贸易政策与法律的制定权。按照美国联邦宪法所确立的三权分立与制衡的要求，以总统为核心的行政机构主要行使对外贸易政策与法律的执行权，而美国联邦最高法院与相关法院拥有相应的司法审查权。美国贸易法从法律渊源角度讲主要由两大部分组成：一部分是国会历年通过的综合性与专门性的贸易立法；一部分是在联邦宪法赋予的国会参议院与总统共享自由贸易条约缔结权、总统贸易行政协定权及国会对外贸易政策与法律的制定权三方面共同作用之下产生的美国自由贸易条约与协定。这两个部分的内容是有机统一的：第一部分的贸易立法权由国会独享；第二部分的缔结自由贸易条约与协定权则主要由国会与以总统为核心的贸易行政机构共享。所以，就美国对中国适用反补贴法的法律依据而言，美国商务部与国会均有宪法性对外贸易政策与贸易法律权力，但归根到底，国会的对外贸易管制权占主导地位。
首先，国会通过修改美国补贴与反补贴税法的法案为商务部提供法律依据是最恰当的方法。自2004年4月加拿大修改《特别进口措施法》第20节有关规定，允许对像中国这样的NME国家适用反补贴法之后，美国国会众议院于2005年7月27日通过了《美国贸易权利执行法案》， [6]试图为商务部的反补贴调查提供法律依据，但此法没有生效。可以断定，在中美贸易顺差日趋攀升以及人民币被低估而引发讨论的白热化背景之下，美参、众两院推动的将美国补贴与反补贴税法适用于中国出口产品的努力仍会在国会继续下去。其次，美国商务部与代表国内进口竞争性产业的企业或行业协会坚持认为，商务部有权力通过承认中国完全市场经济地位或作为“市场导向”的个别产业之市场经济地位的方式而对中国适用反补贴法。根据《1974年贸易法》（又称《杰克逊一瓦尼克修正案》）第402条的规定，这一主张应当是具有合法性的，因为该修正案授权商务部行使自由裁量权，改变中国的NME地位或作为“市场导向”的个别产业之市场经济地位。 [7]但是，美国商务部这一权力的本源仍是联邦宪法赋予国会的对外贸易管制权，所以，上述两种方法都是国会贸易立法授权的结果。美国商务部作为贸易政策与法律的执行部门必须依法行政，至于美国商务部自称具有某些“法定权力”，可以推翻在“乔治城钢铁案”中的立场，直接对中国适用反补贴法的观点显然是值得怀疑的。
三、美国商务部对华出口产品适用反补贴措施条约依据的缺失
自2001年中国加入WTO之后，中国与美国均受《WTO协定》的约束，但两国在该协定，特别是在《中国入世议定书》下享有不同的贸易救济权利与义务。在SCMA之下，中国除了享有美国所享有的一般贸易救济权利之外，在补贴与反补贴税法领域还享有作为发展中国家应该拥有的某些特殊权利，但是《中国入世议定书》第15条赋予其他WTO成员方对中国反倾销与反补贴贸易救济之特殊权利。根据国会与以总统为核心的贸易行政机构之对外贸易政策与贸易法律权力的宪法性配置要求，以及美国通过制定《乌拉圭回合协定法》转化适用或执行《WTO协定》的理论与实践，美国国会可以通过两种立法策略，将SCMA与《中国入世议定书》第15条创设的反补贴救济权利转化为国内贸易法上的救济权利，使美国商务部对中国适用反补贴法“有法可依”。从表面观之，两者均赋予了美国补贴与反补贴的救济权利，但它们却有着较大的不同且共同面临着条约法的解释难题。
第一，国会通过修改《1930年关税法》将美国在SCMA下的补贴与反补贴救济权利转化为国内贸易法上的救济权利的做法，不仅符合国会与商务部贸易政策与贸易法律权力分配与运作的宪法性要求，而且也与美国处理《WTO协定》与国内贸易法关系之一贯做法相吻合。但是，这种立法策略面临着这样一个困难，即尽管SCMA并未禁止成员方将国内或域内反补贴法适用于NME国家，但并没有明确赋予成员方可以对NME国家出口产品提起反补贴调查的救济权利，这就涉及SCMA中“任何国家”在条约法上的解释问题。至今为止，GATT/WTO专家组尚未对此问题发表专门意见，因此，美国在SCMA下是否拥有条约法上对NME国家的补贴与反补贴救济权利仍是一个悬而未决的问题，至少在法理上是存在疑惑的。
第二，国会部分议员提出议案， [8]希望国会制定类似于2005年7月27日由众议院通过的《美国贸易权利执行法案》的贸易法律，转化美国在《中国入世议定书》第15条（b）款下界定模糊的反补贴救济权利。这种立法策略与上述方法在法理逻辑上是一致的，但两者存在共性的同时更具有不同之处。《中国入世议定书》第15条全称为“确定补贴和倾销时的价格可比性”，国内许多学者将其称之为“非市场经济地位”条款或“非市场经济国家”条款。 [9]纵观第15条共4款内容可以发现，该条（a）款授权成员国在确定倾销之正常价值时可以使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法，该款才是真正意义上的“非市场经济条款”。基于（a）款与（d）款的授权，美国依据国内贸易法对中国进行反倾销调查时使用“第三国信息”，即依据“替代国”（又称类比国）的价格或成本而非中国的国内价格或成本来确定正常价值。在对华反倾销实践中，美国在反倾销税率的确定上采用歧视性的“单独税率测试”。 [10]
但是，从条约法角度上审视该条存在以下三方面的问题：首先，该条文字表述并未明确授权包括美国在内的各成员方可以对中国适用反补贴法。其次，该条（b）款也没有明确授予美国在（a）款与（d）款下相同的权利，也就是在对中国反补贴调查中采用“第三国信息”规则的权利。最后，如果一定要坚持有的话，那么在很大程度上是从（b）款条文中推断出来的， [11]而且（b）款对“第三国信息”权利行使设定了程序性限制，即如果在适用SCMA时遇有特殊困难，则该WTO进口成员可使用考虑到中国国内现有情况和条件并非总能用作适当基准这一可能性的确定和衡量补贴利益的方法。在适用此类方法时，只要可行，该WTO进口成员在考虑使用中国以外的情况和条件之前，应对此类现有情况和条件进行调整。由此可见，“遇有特殊困难”是考虑使用“第三国信息”规则的前提，而且有对此类现有情况和条件进行调整之必要，但是，对什么是“遇有特殊困难”却没有明确界定，这必将为其他WTO成员方对中国出口产品进行反补贴调查过程中行使自由裁量权留下了广阔的空间。由此可见，上述三个方面的问题是三个相对独立的命题，不能将它们一概而论。
综上所述，笔者认为国会通过贸易立法转化SCMA或《中国入世议定书》第15条下的美国对中国反补贴救济权利，都可以为美国商务部对中国出口产品提起反补贴调查提供法律依据，但两者均有不足。两种立法策略的共同之处在于它们均遵循这样一个法理逻辑：国际贸易条约为美国创设对NME国家适用反补贴法的贸易救济权利，然后国会行使对外贸易政策与法律制定权将该项救济权利转化国内贸易法上的权利，从而为美国商务部对中国出口产品适用反补贴法提供法律依据。两种立法策略之间的差异在于《中国入世议定书》第15条（b）款相对于SCMA而言，是美国对中国使用反补贴救济之特殊法，并且前者作出了比较明确的规定。
四、美国商务部对华出口产品适用反补贴调查实践的审视
2007年3月30日，美国商务部对原产于中国的铜版纸作出反补贴初裁，从美国商务部对铜版纸反补贴调查的实践看，美国商务部既没有采用承认中国完全市场经济地位或作为“市场导向”的个别产业之市场经济地位的方法，也没有通过国会贸易立法，转化SCMA或《中国入世议定书》第15条下对中国反补贴救济权利的做法，而是走了“第三条道路”，即推翻在“乔治城钢铁案”中的立场，直接对中国适用反补贴法。从理论上讲，这种做法是非常具有风险性的，因为它并没有为自己解决对中国适用反补贴法的法律依据问题，所以日内瓦时间2007年9月14日上午，中国政府正式向美国提起WTO争端解决项下的磋商请求。美国商务部在没有得到国会明确授权，贸然对中国出口产品适用反补贴法的做法，为中美各界留下了许多值得深思的问题。
第一，美国商务部的这种做法违背了美国联邦政府中以总统为核心的贸易行政机关在国会通过《乌拉圭回合协定》时附随作出的行政承诺，从而使美国联邦政府有违反《乌拉圭回合协定》下美国的国际法义务之嫌。因为从美国对国际条约法与国内法关系之理论与实践角度看，美国在转化执行GATT/WTO协定时，联邦政府之立法、行政与司法三大机构均应当履行美国在该协定下的国际法义务，不管是哪一个机构违反了相应的义务或承诺均应被视为是美国违反了国际法义务。
第二，美国商务部的这种做法很有可能受到司法审查，从而具有很大的不确定性。从美国商务部对NME国家适用反补贴的实践看，美国国际贸易法院在对美国商务部的贸易调查行为进行司法审查时是倾向于支持对NME国家出口产品提起反补贴调查的，至少在“乔治城钢铁案”中是明确赞成的，但是，1986年CAFC却推翻了美国国际贸易法院的判决，坚持对NME国家不适用反补贴法的立场。 [12]据此，美国商务部对中国出口产品提起一系列反补贴调查的做法或行为不仅有违反美国的国际法义务之嫌，而且还会面临再次受CAFC司法审查的风险。
第三，从美国商务部对原产于中国的铜版纸作出反补贴初裁之实践看，美国商务部在没有国会贸易立法授权之前提下，在裁定对中国的银行贷款利率构成补贴时，即银行向中国金东纸业（江苏）有限公司和山东晨鸣纸业控股公司两家生产商提供的贷款利率是否低于市场利率这个问题上，贸然采用第三方数据。美国商务部初裁使用来自37个国家的数据来评估市场导向的贷款利率之做法，不仅无视中国政府出示的用以证明美国商务部可以使用中国银行贷款数据来确定恰当利率的证据，而且也缺乏明确的国会授权。
综上分析，笔者认为美国商务部对中国铜版纸作出的反补贴初裁，向中国和美国同时发出了一个危险的信号：从美国角度看，缺乏明确国会贸易立法授权的反补贴调查行为，将可能同时在美国国内法院与WTO争端解决机制下面临司法审查，从而导致美国商务部之后续反补贴调查行为处于被动局面；从中国角度看，在当前及今后中美经贸争端日渐增加的背景之下，充分运用WTO赋予各成员方的“双轨制反补贴诉讼机制”，即DSB诉讼机制与国内诉讼机制， [13]已经成为中国法律应对美国频繁对华出口产品提起反补贴调查的当务之急。
基于美国商务部对中国出口产品适用反补贴法，特别是针对出口铜版纸反补贴初裁缺乏明确法律依据这一客观事实，我们可以通过法律途径与美国在国内和国际两个层面进行抗争：第一，在美国国际贸易法院或相应的联邦上诉法院对美国商务部的反补贴调查行为与初裁做法提出抗辩，要求法院审查美国商务部之法律依据，可以肯定，这会对美国商务部之反补贴救济行为产生较大的负面影响或不利后果；第二，积极行使中国在WTO争端解决机制下的贸易权利，要求与美国进行磋商甚至走专家组程序，对美国诉称在SCMA或《中国入世议定书》第15条下的反补贴救济权利及对华出口铜版纸初裁中使用“第三国信息”规则等事项提出有力的抗辩，防止其他WTO成员方步美加的后尘，对中国适用反补贴法。美国总统于1994年向国会提交的“行政措施声明”中承诺不对NME国家适用反补贴法之法律性质，及事后又违背该承诺所导致的法律后果，应当是中国政府在与美国政府磋商，及将来可能启动的专家组审理中就美国商务部对中国适用反补贴法的主要抗辩事理。
