一、发现埋藏物、隐藏物的概念   　　发现埋藏物、隐藏物，是所有权之一种取得方式。社会财富往往公诸于众，但有些情况下，财富的存在并不为人所知，有的是因为埋藏于地下，经年累月，无人过问；有的是由于放置于柜角、口袋，后来逐渐被遗忘。一旦因偶然的机会，这类原先不为人知的财富被人发现，得以“重见天日”，如何确定其归属遂成为一个问题，这就有赖于各国民法中“发现埋藏物”制度之规范。 [1]发现埋藏物、隐藏物早在古罗马中已有规定，近世各国民法也大都就此作出了规定。   　　所谓发现埋藏物、隐藏物，是指认识埋藏物或隐藏物的所在而予以占有的事实。发现埋藏物、隐藏物的性质与先占、拾得遗失物并无不同，也是一种事实行为。因此，发现人不要求必须有完全行为能力，只要具有意思能力即可。同时，发现人不以具有所有的意思为必要。 [2]   　　二、发现埋藏物、隐藏物的立法例   　　在立法例上，罗马法允许发现人取得埋藏物、隐藏物所有权，可以称为“发现人取得所有权肯定主义”；日耳曼法则规定发现埋藏物、隐藏物时归国王或者诸侯所有，发现人不能取得埋藏物、隐藏物所有权，可以称为“发现人取得所有权否定主义”。近代各国大多原则上以发现人取得所有权主义为原则，以公有主义为例外。   　　我国《民法通则》和《物权法》也规定了发现埋藏物、隐藏物作为所有权取得的特别规定，但在立法例上，都规定的是国家取得所有权主义，即“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励”。 [3]可见，发现埋藏物、隐藏物，一般是国家取得所有权。当然，国家取得所有权的前提必须是“所有权不明”，如果能够证明埋藏物、隐藏物所有权人，则国家不可取得所有权。《民法通则》的司法解释对此规定，公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当给予保护。 [4]   　　三、发现埋藏物、隐藏物的构成要件   　　按照各国民法的规定，发现埋藏物、隐藏物应具备下列条件：   　　（一）须为埋藏物   　　所谓埋藏物、隐藏物，是指埋藏或隐藏于土地和他物中，其所有权归谁所属不能判明的动产。 [5]通说认为，埋藏物、隐藏物具备三个特点：一是埋藏物、隐藏物应为动产，如金银财宝、珍奇古玩等；古代房屋或者城市因地震、火山、泥石流等事变被埋没于地下，已成为土地的一部分，不构成埋藏物、隐藏物； [6]二是埋藏物、隐藏物应为被埋藏或被隐藏的物，即包藏于他物（包藏物）之中，难以从外部目睹的状态；三是埋藏物、隐藏物的所有人不明，意指埋藏物、隐藏物不知属于何人，但并非无主物。 [7]   　　（二）须发现   　　所谓“发现”，即认识到埋藏物、隐藏物的所在。这并不难理解，且在学者之间基本形成共识，唯对两个问题存在争议。一是发现在主观上是否限于偶然发现？罗马法、法国民法和意大利民法认为以偶然为必要，出于预定计划的发现不构成发现埋藏物、隐藏物；但德国、日本民法中则没有类似限制。我们认为，从“发现”的文义以及发现埋藏物、隐藏物之立法旨意的价值解释来看，没有必要把发现限制为偶然发现。   　　另一个问题是，发现在客观上是否以占有为必要？法国、瑞士、日本民法均规定仅仅发现即可，无须取得占有；但德国和我国台湾地区民法则要求不仅发现，而且还要占有，这就与拾得遗失物之“拾得”以占有为必要有着同样要求。因此，发现埋藏物、隐藏物制度强调的应该是“发现”本身，而不在于是否有后续占有事实，这与拾得遗失物之“拾得”不同，“拾得”是“拾”（发现）和“得”（占有）之构成，两者缺一不可，而发现埋藏物、隐藏物之“发现”则仅仅发现埋藏物、隐藏物之所在即可。 [8]   　　四、发现埋藏物、隐藏物的法律效果   　　我国《民法通则》，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。 [9]《物权法》规定，拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。 [10]可见，我国采纳的是国家取得所有权主义。而国外民事立法中就发现埋藏物、隐藏物的法律效果一般有三种立法例：国家取得所有权；发现人有条件取得所有权；报酬主义。我们认为，这种一概归属国家所有的立法主义实在是高估和夸大了人的思想觉悟和道德水平，并由此对发现人提出了不恰当的要求，与实际也是脱离的，所以建议未来民事立法改采有条件的发现人取得所有权主义。 [11]   　　（本部分约3000字）   　　〔本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《物权法原理》之第二编“所有权”之第六章（全书第十章）“所有权取得的特别方法”之第四节“发现埋藏物、隐藏物之取得”。原著可参阅石春玲主编：《物权法原理》，中国政法大学出版社2008年版。特此说明。〕   ——————
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【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。

【注释】
[1] 温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第323—324页。
[2] 郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第103页。
[3] 参见我国《民法通则》第79条第1款。
[4] 参见最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第93条。
[5] 陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第357页。关于埋藏物的立法定义，近现代各国民法，仅法国民法典就埋藏物、隐藏物的概念设有明文规定，我国民法通则和《物权法》均没有对埋藏物、隐藏物给出立法定义。
[6] 但日本著名民法学者我妻荣先生则认为，在理论上埋藏物、隐藏物也可以是建筑物。参见 [日]我妻荣：《日本物权法》，台湾地区五南图书出版公司1999年版，第279页，转自温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第326页。
[7] 关于埋藏物、隐藏物的这三个特点，台湾著名民法学者史尚宽先生、谢在全先生和王泽鉴先生均有相关论述。参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第138页；谢在全：《民法物权》（上）中国政法大学出版社1999年版，第251页；王泽鉴：《民法物权》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第293页。大陆民法学者在论述埋藏物时也纷纷仿效赞同，此不赘述。
[8] 所以，笔者在阐述拾得遗失物制度时所举之例，稍微变造一下情形：甲乙二人在一起挖掘水渠，甲先发现地下一个古玩，然后告知乙，乙赶紧捡起古玩并快速打发随从玩耍的儿子带回家，此种情形应认定甲是发现人而非乙，因为甲是发现埋藏物之人，乙尽管实际占有了埋藏物，但也不能视为发现人。
[9] 参见我国《民法通则》第79条第1款。
[10] 参见我国《物权法》第114条。
[11] 需要说明的是，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第93条的规定，公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。也就是说，埋藏物或隐藏物被发现后，如果能确定物的所有人或其继承人，该物应归所有人或继承人所有，只有确实不能确定所有人时，才归国家所有。从这个规定来看，我国的司法解释似采纳的“有条件的国家取得所有权主义”，但在本质上仍然是以国家所有权为中心的。