思考已经思考过的问题，直到怀疑还是确信无疑。[1]——君特·格拉斯

　　一、前言

　　显然，长期以来努力为中国法制建设提供某种服务功能的法学理论，一直没有放弃建构自身知识体系的自觉。这种尝试是在我们这个崇尚理性的时代展开的，因为，人们已经意识到，人类的智识并不满足于被动地应对纷至沓来的“社会复杂”，她还试图运用各种方法从各种角度来解释这些“复杂”——尽管，这种解释也许在某种意义上只是为了谋求一种逻辑、理论上的自足，但不可否认的是，真实的深沉的理解亦会产生更伟大的变革力量。

　　经济法就是这样的一个“复杂”，复杂不仅在于它伴随经济社会的发展不期而至，更在于它突破传统的法学体系理念，实现了法律内在结构的转型和价值取向的变迁。面对着它不可阻抑的滋生、发展和作用，人们又需要对其进行诠释与再诠释。至今为止，人们的努力是卓有成效的，学者普遍认为，经济法不仅是经济社会化和国家职能发挥的必然结果，更是法在适应社会要求的同时自身逻辑发展的结果。[2]于是，经济法就为人们更恰当地认识与理解。

　　但是，智识的探求是永无止境的，经济法的深邃内涵激发了人们无穷的兴趣：经济法是如何成为经济发展的必需？它在法的结构变迁中如何实现自我？其价值内涵又是如何得以彰显？这些困惑当然需要在人们的持续努力中才能得以消除。

　　基于先行者的贡献，本文力图作出这方面的努力，尝试从背景的、结构的与价值的角度对经济法进行解释。由题旨决定，论文采用的将是一种散论的方式，但大抵尚可循如下结构展开：首先，解释政府职能的存在在于克服绝对市场自由所带来的失败，而为求政府职能与市场自由最大程度的并行不悖，又需要建立一种能够实现二者 “和平”对话的法治基础；其次，通过理解公法、私法的相互渗透与融合，阐明作为这种融合的产物——经济法，在法律演进过程中如何实现对社会利益的关注与偏好；最后，以韦伯的形式理性法律理论为契引，诠释经济法在现代法之形式理性实质化的进程中，如何体现自身的法律价值。

　　二、背景的考察：市场与国家互动中的法治

　　曾经在很长的时期，从古典自由主义沿袭下来的市场理论一直统治着资本主义经济世界。人们期待并且坚信，自由的市场制度将会美好地安排他们的经济生活。但是，经济社会的发展却又愚弄了人们信仰的忠贞：市场在完全自由状态下突兀出的有限性，使人们不得不在怀疑与失望中将目光投向漠视已久的国家机器——政府，力求发现它在经济生活中的作用，于是，凯恩斯主义（Keynesianism）就在一种寻求缺失信仰的热情中出现了。然而，正如人们所担心的，市场的自由天性与政府的权威至上之间有着一种天然的紧张关系，它们彼此为求实现自身就必然要排抑对方，这样，人们又面对着如何划分二者界域并调适其间矛盾的困境。

　　哈耶克（Friedrich.A.Hayek）的思想轨迹典型地反映了人们对市场与政府之间关系的认识变迁。被世人誉为20世纪最重要的“自由主义思想家”[3]的哈耶克一生著作颇丰，其早期作品如《通往奴役之路》（The road to serfdom， 1944），针对计划经济与福利国家受到崇尚的现实，强调市场制度的有效性和计划经济的弊端，而在晚期作品如《自由秩序原理》（The constitution of Liberty， 1960）及《法律、立法与自由》（Law， Legislation and Liberty， 1973——1979）中，他则着重讨论法律制度尤其是宪政与市场经济制度的关联。可以认为，哈耶克的这种思想转变，在于他发现美好的市场制度并不能自足地保卫自己，而探寻保卫市场制度的方法，必然要走向政府组织与法律制度的研究。

　　于此可见，市场自由的内生缺陷使政府职能获得了存在的合理基础——甚至，市场自由在一定程度上与政府职能具有的兼容性，使得后者的制度化实现亦成为保卫其自身的方法。然而，政府职能就象一把双刃剑，它既可能在兼容的一面促进、完善市场自由，又可能在强制的一面扼杀、限制自由。[4]这就必然要求人们在合理界定保卫市场自由之政府职能限域的基础上，充分理解二者对话的可能。

　　（一）绝对市场自由中的市场失败

　　在古典自由主义经济学家看来，市场机制无形之手会有效地配置资源，使人类社会达至最大福利，但20世纪30年代爆发的资本主义大危机、罗斯福“新政”在实践中的尝试以及凯恩斯（J.M.Keynes）之《货币利息和就业通论》在理论上的论证，使人们逐渐认识到政府干预能够且需要对市场机制进行补充与纠正，源在于市场机制的天然缺陷。经济学家认为，市场并非全知全能，它有时会出现种种失灵的情况，这些情况所导致的生产或消费的无效率，为政府之纠正市场失灵（market failures）的干预职能提供了存在可能。[5]

　　①信息不完全（incomplete）或不对称（asymmetric）

　　市场竞争一般均衡的假定前提在于“信息是完全的”，比如买者清楚知道市场上各个角落各种商品的价格和质量，雇主清楚地知道被雇者的行为特征。但在现实中，由于信息源以及信息传递渠道等多环节的影响，信息往往达不到完全，人们可能会对经济现实中客观存在的事实缺乏了解（比如对市场上存在着的各种价格不了解），况且完全的信息也不是免费的，获得信息必然要支付成本，这样信息的不完全性与相应发生的“信息成本”，就会直接影响市场机制运行的结果，影响市场均衡状态和经济效率。

　　另外，市场机制自然状态中还存在“信息不对称”，它是指在自由市场中，交易双方就交易标的或交易方式享有的信息量不均衡，信息优势的一方故意隐瞒事实真相，掩盖真实信息，甚至提供虚假信息，进而损害了弱势一方。比如，一项商品的卖者确切地知道自己商品的质量，而卖者为了自己的利益而故意隐瞒该“信息”，不告知买者实情。

　　以上的信息缺陷，会直接造成市场失灵，比如信息不完全会促成主体无效益的生产交易，而信息不对称则会破坏自由竞争进而由弱肉强食演化成垄断，市场不完全，资源配置无效率。

　　②交易成本（transaction costs）的存在

　　具有“利己心”的经济行为主体在市场上追求的是自身利益的最大化，于是，人们进行市场交易时，在自利目的的驱使下，可能会以损人利己的各种手段（如“偷窃”、“欺骗”）来谋取个人利益，这种行为在经济学上被定义为“机会主义”。正是这种行为的存在，使得人们必须设法来保护自己利益防止受到侵害，而为实现这种目的必然要支付各种成本，这就属于“交易成本”的范畴。

　　经济学家认为，“交易成本包括事前发生的为达成（arranging）一项合同而发生的成本和事后发生的监督（monitoring）、贯彻（enforcing）该项合同而发生的成本；它们区别于生产成本，即为执行（executing）合同本身而发生的成本”。[6]所谓事前发生的成本就是在达成交易之前所必须支付的成本，比如在资本市场上，投资者要对发行股份和债券的公司的经营状况和发展前景进行调查研究。而事后发生的成本是指为防止交易方任何可能的违约行为（“事后机会主义”）而进行检查监视所支出的成本。

　　另外，广义上的交易成本还包括界定产权的成本，因为所谓的交易实际上是一种“产权”的交换，而“界定产权”本身就需要花费成本，交易双方也不可能对其熟视无睹。但是，产权作为一个社会概念，是在人与人之间才能划定的社会关系，所以就需要以社会契约的方式加以界定和保护，而这由市场来自由实现是无效率的。

　　③外部效应（external effects）

　　市场均衡理论揭示，在市场机制下，经济主体之间的经济行为会发生相互影响或相互冲突，这种影响可能通过市场供求关系的变动而发生，也可能不通过市场供求关系的变动发生，后者相互影响的效果，就是市场机制的重要缺陷，经济学上称为“外部效应”。[7]

　　由此可见，外部效应是一种经济力量对于另一种经济力量的“非市场性”的附带影响，是经济相互作用的结果。外部效应的影响或作用并不是通过市场的价格机制反映出来的，它妨碍了市场机制的有效作用，有时则完全排斥市场，或者歪曲市场价格。这种非市场性的附带影响使市场机制不能有效地配置资源，即使在完全竞争（perfect competition）条件下也不能使资源配置达到帕累托最优（pareto optimality）。比如，一条河的上游有一纺织厂，下游有一渔场，则纺织厂的污染排放必然会影响渔场的生产量，纺织厂在实现生产最优化时却增加了渔场的生产成本。所以，市场的外部效应使私人成本与社会成本之间产生差异，导致了社会收益的损失。经济学证明，当经济主体之间的交易没有直接的外部效应时，市场是有效率的，但当出现外部效应的时候，政府或其它制度安排是有效率的。[8]

　　（二）政府干预的界限及其范围

　　由以上市场失败因素决定，政府获得了行使其恰当职能的正当理由。只是，为了防止政府权力扩张，人们又面临如何界定其职能范围的问题。于是，制度经济学关于“公共物品”（public goods）的理论就成为解决这一问题的基础范畴。

　　在现代经济学理论中，所谓的“公共物品”是根据经济活动部门划分而对一类物品或服务所作的概括。经济学理论将经济活动分为私人部门（private sector）与公共部门（public sector），其中公共部门提供的产品被称为公共物品，它是那些能够同时供许多人享用的物品，即“供给它的成本与享用它的效果，并不随着享用它的人数规模的变化而变化。”[9]所以，这类物品所具有的“消费（者）的非排他性”和“消费（行为）的非对抗性”，决定了只要它存在，大家都可以消费。与之相对应的便是私人部门提供的“私人物品”（private goods），这种物品不一定是私人所拥有，而只是在消费上体现出“排他性”（exclusivity），即只要一人用了他人便不能再用，比如一块肉，你吃了我就不能再吃。

　　公共物品并非象其表面所指示的一样似乎可理解为对社会上所有人都有利的东西。“对于不同的利益集团，公共物品意味着不同的收益与成本。”比如公路的修建，明显会对铁路带来竞争压力，而利率的降低，又会对储户利益产生影响。所以，公共物品之公共性并不是体现于所有人的利益享有与更新，由此决定它的提供（公共选择过程）可能会损害部分人的利益，但在该物品领域内，人们是可以（抑或说是应该）忍受并接受的。

　　公共物品的“消费非排他（无法排他）性”，割断了生产者与消费者之间的联系，从而引起需求与供给无法自动通过市场机制相互适应的问题。究其根源，应在于人们的自利本性，因为，既然只要有他人提供了这么一种物品，甲即可“搭便车”（free-rider）共同消费，那么甲就可能千方百计不去提供这种物品，只待他人提供后进行顺便享用。这样，大家就都寄希望于他人行为，而最终将无人行为，于是产生物品供给不足无法满足实际需要、资源配置无效率的情况。面对此种困境，个人之间的直接交易显然由于“交易成本”过高而得不偿失，市场从中失去其原有效力。于此，可以进而考虑通过一种“集体行为”（collective act）或“公共选择”（public choice）来组织供给公共物品的消费。在经济学看来，政府作为一种公共机构，是天然的提供公共物品的制度组织。[10]

　　但是，政府在组织“公共物品”的供给之外，是否还应涉足于“私人物品”的供给？这一问题关系到政府行为的界限。制度经济学认为，政府不必也不应管“私人物品”的供给，因为，私人物品由于“消费的排他性”一般不会发生“占便宜”问题，谁消费谁就自己供给，这就直接在个体之间实现了私人物品生产的资源合理配置，供求也自动达至平衡。然而，“在公共物品领域与私人物品领域之间，并没有一条明确的不可逾越的界线，因而‘公共选择’过程（政府职能的发挥）就不会自动停留在公共物品与私人物品的边界上。”[11]所以，其中可能产生的越界行为，显然也会对市场制度产生巨大的影响——毕竟，在市场越界时，政府很容易加以抵制，而政府越界，市场更多地是无能为力。于此，界定政府提供公共物品的职能限域就成为维护政府与市场均衡之必需。

　　政府的社会经济职能就在于以一种宏观主体的身份为微观主体供给公共物品。尽管这种“供给”可能会对个别经济主体产生利益倾斜，但它更大程度上是为社会整体经济生活服务，也就是更多地体现出全局性、公共性与宏观性。因此，经济层面的政府行为只有在体现出供给公共物品的属性时，我们才可认定其为正当行使职能，否则即为越界。“……离开了公共物品的‘生产’和供给，国家权力必然遭致滥用。”“国家权力的内容很多……它的最大特点是，其生产、存在、实施和发展总是与公共的需求有关，即总是与公共物品的‘生产’和供给有关。”[12]

　　由此，政府经济职能范围应当限定在组织公共物品的供给标准上，大致包括如下：

　　①维护完全竞争市场（perfectly competition market）秩序

　　经济发展史揭示，完全放任的市场竞争必然将导致垄断，而垄断的生成又必然反过来阻碍和削弱竞争，结果是市场机制调控功能受到损坏，国民经济难以实现有效均衡运行。一般情况下，垄断致市场机制失灵后，产品价格无法反映市场的真正需求，则资源无法得到有效配置，技术更新亦无推动力。市场上充斥着的只是质次价高的产品，消费者的利益无从保障；而垄断企业也将通过垄断价格，肆无忌惮地在市场上“强”食“弱”肉，整个国民经济的效益将维系在动荡的低效中。所以，有效的自由市场竞争，需要国家强大的制度保证，需要国家通过立法手段和竞争政策制定竞争规则、确立竞争秩序。国家所提供的这些安全、秩序和公正的竞争制度安排，实际上就是一种对所有市场主体都能消费的“公共物品”。

　　②提供社会“产品”与公共服务（public service）

　　因关系社会的整体利益，教育、卫生等部门成为一个文明社会不可或缺的组成部分，但私人经济部门无法组织供给；而在一些容易形成自然垄断、难以展开有效自由竞争的领域，如城市基础设施、邮政、通讯、电力等社会公共服务部门，市场机制又失却其调控职能；另外，铁路、公路交通等公共部门因私人经济部门无力提供并难以获得盈利，也只能依赖于国家财力的支持。

　　环境保护、城市规划、市容美化、社会福利、消防救灾等公共服务是现代社会生活的共同要求，它们体现出人类文明的享有程度，政府当然要担负起供给任务。其中重要的是一种“信息服务”，即政府利用它所处的特殊地位，及时地收集、分析、整理各方面的信息，并及时地把它们传递到各个方面去，提高全社会的信息分享程度，降低因信息不完全造成的无效率。

　　③界定和保护产权（Property Rights）

　　受保护的产权是市场交易或个人经济自由的前提，所以，“对产权的保障”作为一种能为全体公民共同享有的重要的“公共物品”，必须由政府来提供。所谓产权，在其最基本的意义上，就是对物品或劳务根据一定的目的加以利用或处置以从中获得一定收益的权力。[13]产权的保障包括两方面的内容，一是划分、界定尚未清楚的产权；二是保障已经界定清楚的产权。本来这些工作可以由当事人自己来做，[14]但考虑到成本以及公正等问题，由政府这个公共机构来提供会更具有 “合法性”。

　　“对产权的保障”由于本身具有“公共物品”的“消费非排他性”，所以它的确立，会对社会上的所有人产生一视同仁的效用。产权界定得越清楚，市场上每一行为主体的权、责、利就越明确，也更能够在制度框架内得到法律的保护。在此基础上，人们会对经济生活中各种行为主体的行为方式作出稳定的预期，市场也实现有序的运行，结果是在降低交易成本的同时提高了经济效率。

　　④实施宏观经济调控（Macro regulation）

　　宏观调控是为保持社会总需求与总供给的平衡、避免经济周期性波动而实施的经济措施，它所提供的“公共物品”是能维持经济健康运行的良好外部环境。宏观经济调控职能应包括：制定经济社会发展计划，确定宏观调控目标和政策，调节社会分配和组织社会保障。

　　（三）作为市场与国家对话基础的法治

　　人们很早就开始相信，充分自由的市场机制是经济发展和财富增长的基石，而国家与政府只能（或最好）是无为的，对此，不管是古典经济自由主义的鼻祖亚当·斯密（Adom.Smith），还是其后继者边沁（Jeremy.Bentham）、马歇尔（H.Michel），以及所谓的“伯克意义上的保守主义者” [15]都深信不疑。但20世纪30年代的一场经济大危机改变了这一切，经济自由主义让位于凯恩斯主义，资本主义经济又被纳入了政府“全面干预”的轨道。然而战后1973年的危机又使凯恩斯主义陷入了困境，新自由主义思潮对其进行反思后实现了全面回归，弗里德曼（Milton.Friedman）、拉费等纷纷提出了不同的学说。

　　但是，人们经济思想的变迁并不是简单的循环往复，它是一个不断上升的过程。所以，一种思潮的兴起并不会完全否定以前存在的思想，何况它们都有一个共同的目标即为实现经济效益的最优化。由此，我们也就不难理解新自由主义对国家作用的态度可能发生的转变，弗里德曼就认为：“自由市场的存在当然并不排除对政府的需要。”[16]哈耶克也认为“一个功效显著的市场经济，乃是以国家采取某些行动为前提的；有一些政府行动对于增进市场经济的作用而言，极有助益；而且市场经济还能容忍更多的政府行动，只要它们是那类符合有效市场的行动。”[17]这种转变在于人们认识到，市场并非万能，其调节作用只在于根据市场的需求来引导生产者的生产行为，使生产者在一定的约束条件下追求利润的最大化，而不能解决所有问题；而且，市场机制本身并非完全和谐，市场调节的周期性波动，常常会使经济运行偏离市场之理想状况。所以，为纠正、弥补市场运行机制的局限与缺陷，国家的适当干预是尤其必要的。

　　然而，仅仅主张国家与政府的介入并不够，因为，国家作为一种强制机构，它拥有个人不能比拟的国家权力，而这种权力不仅有着巨大的弹性，还有着巨大的惯性，不仅具有扩张的性质，而且具有自行进行的特征，它就像是魔鬼与天使共存，既可能保护经济自由，又可能最大最危险地侵害个人权利。这就需要将魔鬼与天使界分开来。

　　“在讨论市场和国家及其相互关系问题时，人们通常由划定二者的边界开始，事实上，它们几乎总是被一种内在紧张的状态中加以界定。”[18]而且，在人们的观念中，市场是生产和交换的自由场所，国家则被视为垄断了强制性权力的公共权威。“市场的自主性确立了公共权威的自然界限。”但是这种界限又应当如何来维护？现成的答案当然是国家的法律，所以说，法治也只有法治才能成为市场自由和国家干预对话与交流的基础。

　　哈耶克的后期思想突兀了人们对此的不懈努力，在《自由秩序原理》中，哈耶克就力图纠正人们对亚当·斯密反对政府干预和“绝对”市场自由的误解，认为“古典学派主张经济事务的自由，所依据的乃是这样一个基本的假定，即与所有其它领域中的政策一样，经济领域中的政策也应当由法治支配。”“经济活动的自由，原本意指法治下的自由，而不是说完全不要政府的行动。古典学派……所主张的并不是政府永远不得考虑或不得关注经济问题。”[19]实际上也确实如此，亚当·斯密在提出“看不见之手”的同时就在《国富论》中用大量的篇幅来论述政府与税收，并承认“建设与维持某些公共事业及某些公共设施”是政府的重要职能。[20]所以，经济自由主义并不是不要政府，“有某些政府活动比没有这些活动更能使竞争有效率。”新自由主义经济学家布坎南（James.M.Buchanan）也认为：“在任何交易或交换中，个人参加者有一种作伪、欺诈、骗取和违约的自私自利的动机。法律、习惯、传统、道德教训——这些都是设计出来和/或演化形成以限制或控制这些短期私利的做法。……没有合适的法律和制度，市场就不会产生任何价值最大化意义上的‘效率’。”[21]他在此认识前提下，致力于研究集体行为并创立了公共选择经济学。

　　哈耶克指出，“法治为我们区别那些符合自由制度的措施与那些并不符合自由制度的措施提供了一个评判标准。”也就是说，政府行为——不管是维护完全竞争市场秩序、提供社会“产品”与公共服务，还是其它提供“公共物品”的措施——都必须限定在法律规定的范围内，才不至于对自由市场机制的调控功能产生妨害。所以，“政府所采取的一切强制性行动，都必须由一稳定且持续的法律框架加以明确的规定，而正是这种框架能够使个人在制定计划时保有一定程度的信心，而且还尽可能地减少人为的不确定性。”[22]而对于其它纯粹的服务性活动，如提供各种统计信息，都为个人决策提供了能用之于实现它们自己目的的助益，从而能在更广泛的基础上获得合法性。另外，对于那些调整经济活动的一般性管理规章，如调整生产技术的规章，虽然可能会提高一定的生产成本、降低总的生产力，并阻碍可能颇有助益的发展，但由于为实现特定目的，它们可以被制定为一般性规则，并对每个参与一定经济活动的人所必须予以满足的条件作出规定，而没有必要因“制度化”可能产生的成本去否弃它。

　　由此，政府行为要获得市场主体的容忍和理解，合乎规律地发挥纠正市场失灵的职能，需要规范化、制度化来作为其存在的合理基础。体现在法律上，就是政府行为对经济法律制度的需求。比如政府对国民经济的宏观调控，其各种手段需要法律来保障，它要在充分尊重市场主体法律地位的前提下，规范国家从社会的整体利益出发，以间接的宏观调控措施，保证国民经济稳定协调发展。

　　三、结构的考察：公、私法的融合及其意义

　　在法律发展史上，公法（public law）与私法（civil law）的界分是罗马法的一大贡献，它极大地影响了后世法律制度的发展，以及人们法律观念的形成。直至十九、二十世纪，韦伯（Max.weber）还认为：“现代法律理论和实践的最重要区别之一是‘公法’和‘私法’”。[23]可以说，公法、私法的二元结构在实际上已经成为人们在创建、描述法律制度时的基础框架和理想模型。

　　但是，随着经济社会与政治国家的发展，这种原本“稳定恒久”的结构开始呈现出新的动态表征。哈耶克指出， “最能揭示我们这个时代的支配地位的趋势……，即公法对私法的逐渐渗透和取代；它乃是一个多世纪以来两个占支配地位的因素所导致的结果：一方面，‘社会正义’或‘分配正义’观念日益替代正当的个人行为规则，而另一方面，日益把规定‘内部规则’（即正当行为规则）的权力置于受政府之命的机构之手中。” [24]显然，他所揭示的仅仅是现实法律结构转变的一个方面，即公法向私法的渗透，而这还远远不能概括法律进化的全貌——因为，公法与私法的渗透与融合完全是一种互动的过程，忽视任何一方对他方的作用力都是片面的。

　　（一）公、私法的界分及其标准的确定

　　将法律划分为公法与私法，并将这种划分作为整个法律体系的内在结构，是罗马法的首创。最早作出这种划分的是3世纪罗马法学家乌尔比安（Domizio Ulpiano），他在《学说汇纂》（Digsta）中指出：“公法是涉及罗马国家的关系，而私法是涉及个人的利益。”[25]乌尔比安所提倡的这种分类被6世纪查士丁尼法典确认，并随同罗马法世代传承下来，陈陈相因，直至今日，[26]成为现代法基本原则和法秩序之基础。

　　公法与私法在罗马法中被严格地区分开来，它们各自遵循着不同的原则，如“公法不得被私人简约所变通”、“私人协议不变通公法”等等。[27]但是，在将法律划分为公法与私法之后，罗马法学家便把所有智能都倾注于私法体系的构造中，公法的观念一直尚欠发达，正如勒内·达维德所言，“罗马法曾经提出公法与私法的区别，但这是为了把公法搁置一旁不问。”“事实上，仅仅私法才是许多世纪以来人们认真注意的对象，公法似乎是个徒有其名、无目的、甚至是危险的对象。”[28]

　　罗马法上公法与私法的划分对后世的影响主要集中在大陆法系。个中原因，根据罗斯（A.Ross）的观察，与大陆法系的法律发展在很大程度上受到法学家和法典化倾向的影响分不开，或者说，是大陆法系的法律学术化和法典化倾向决定了大陆法系对于法律的系统分类的浓厚兴趣。[29]但是，近代意义上的公法、私法理论，经过18世纪自然法学派的努力，其内在含义已超越了罗马法之原有划分，人们开始承认“法的领域应该扩展到统治者与被统治者、政府机关与个人之间的关系上”，于是公法就在更具体的意义上得以发展。至十九世纪，经受了近代自然法思想洗礼的公、私法理论，极大地影响了以法、德为代表的欧洲大陆的法典编纂和法制改革运动，公法与私法的二元模式逐步成为大陆法系各国建构近代资本主义法律制度的基础。[30]据此，勒内·达维德认为“公法与私法的区分也许可以认为是罗马——日耳曼法系的特征。”这种理念还影响到欧洲大陆国家的法院分工与法学教育。

　　而在“最能容忍混乱的法系”（萨尔蒙德 [John Salmond] 语）——普通法中，则找不到这种精心分类的迹象。在英美法系中，最初根本不存在公法、私法的概念，公法与私法融合在普通法与衡平法之中，它们的法院既可以审理私法案件也可以审理公法案件，而且它们的法学家也并不认为公法、私法的区分有多重要。尽管如此，在普通法的现代化过程中，英美法系仍然在很大程度上利用了公、私法观念来改进其古老的普通法体系。

　　但是，何为公法？何为私法？二者之间界分的标准是什么？对此问题，学界一直众说纷纭，极不一致，概括起来主要有如下几种观点：[31]①主体说；该说认为划分公、私法的标准在于法律关系的主体（至少有一方）是否代表国家或某种公共权力，“谓规定国家或其公共团体至少为一方的主体时之关系为公法。规定私人相互间之关系为私法。”[32]此说在法国为通行。②实质说；主张公法与私法的划分标准在于法律关系上的差别，如果双方出于对等关系就属于私法，如果是上下服从关系就属于公法。此说以德国法学家耶律内克（G.Jellinek）为代表。③利益说；该说从法律的实质内容或目的出发来确定划分的标准，最早由公、私法划分倡导者乌尔比安提出，而按照现代利益说的观点，旨在维护公共利益的法律属于公法，旨在维护私人利益的法律属于私法。④强行法说；认为公法是强行法，其法律关系不由当事人任意改变，法律应当由国家机关根据职权强行执行；私法是任意法，其法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，法律之强制执行亦应通过当事人的要求。此说以瑞士法学家伯克哈特为代表。⑤混合说；认为以上均主张单一标准，无法明确划分二者界限，而随着公私法的相互渗透，划分标准也必将趋于复杂化。

　　显然，以上各说均在某种层面上揭示了公法与私法之间的差异，但要准确地区分公法、私法又确实是件十分困难的事。即便是从诸多法学大师的经典著作中，我们也未能十分轻易获得清晰完整的认识。根据王涌博士的研究，其原因应在于人们并未明确这种区分的实质以及目的，[33]笔者对此表示赞同。首先，区分公法与私法的实质是区分不同法律部门，还是区分公法关系与私法关系两种法律关系的差异？我以为当然是后者，因为在许多具体的法律中既有公法关系，又有私法关系，我们无法一概认定某部法律为公法抑或私法，而只能确认其中的某一条文所规范的法律关系是公法关系还是私法关系。其次，区分公法（关系）与私法（关系）的目的何在？是为了描述它们各自是什么，还是划定各自调整对象范围？我认为应是前者，因为这种区分只是对明确二者含义才具有意义；而对于复杂的社会关系范围来说，则不可能将其与公法、私法作出一一对应的界定与划分（所以，一般认为后者应由法社会学来解决），何况，若将后者作为区分目的，实际上是一种目的与手段的混淆：与其说是为了划定二者范围而区分公、私法，不如说是为了区分公、私法而划定二者范围。再次，公法关系与私法关系应如何区分？传统理论主张遵循主体形式标准，但我认为该基准不甚妥当，因为依据主体形式，无法解释何以国家仍可能作为私法关系主体，就象凯尔森认为：

　　“在所有现代法律秩序中，国家和任何其它法人一样，可以具有对物权和对人权，具有私法所规定的任何权利和义务。在有一个民法典时，该法典的规范同等地适用于私人与国家。有关国家的这些权利和义务的争端，通常就用解决私人间争端的那种方式加以处理。一个法律关系以国家为其当事人一方的事实，并不一定要将国家从私法领域中移出。区分公法与私法之间的困难正好在于国家及其国民间的关系不仅具有‘公的’而且还有‘私的’性质。”[34]

　　由此，基于前述公、私法划分的实质与目的，本文认为应根据法的实质利益内容的不同形式来区分公法与私法关系。具体而言，代表国家和公共权力的主体之间以及它与私人之间体现国家利益的社会关系为公法关系，私人与私人之间、代表国家和公共权力的主体[35]与私人之间体现个体利益的社会关系为私法关系，它是一种平等主体间以自由意志所创设的平等——自主的法律关系。在这种界定下，私法与公法的分野就比较显明：公法即为规范政府的组织与运作，统治与服从的从上而下的权力行使，其强制性在于保障公共的、国家的利益；而私法则被限定在市场经济和公民社会中，非由（国家政府）公共权力控制的团体和个人的活动领域，其目的在于保障私人利益。[36]

　　（二）公、私法的融合以及经济法的产生

　　20世纪以来，私法与公法的二元理论受到了极大的冲击。学者认为，这种发展是与启蒙运动的深化分不开的：首先，政治体制的进一步民主化，以及享有普选权的社会阶层的逐步扩大，使政府面临压力，要求它干预或参与市场的运作，以促进一些原本处于不利地位的阶层的利益。其次，“（社会）福利——合作国家”的诞生；[37]在社会主义思潮的影响下，国家需要为人民提供各种社会保障和服务，同时资本主义性质的改变以及大型股份企业和大型工会的出现，使政府需要立法去规定它们的结构和相互的关系。再次，科学技术的进步，需要政府立法管制以保障公共利益和安全的事务亦越来越多。[38]

　　基于以上经济、社会诸领域的发展对法律提出的变迁要求，人们开始认为，传统的公、私法之分已不完全符合法律发展的现实，现代法律发展的大趋势是“私法公法化”和“公法私法化”。其中“私法公法化”是指公法对原本是私法所调整的社会关系实施干预，使之在一定程度上成为公法关系，比如在现实的经济领域中，国家越来越多地直接干预生产和流通过程，乃至通过设立国有企业或由政府直接从事经济活动，在所有权、债等传统私法领域施加产业政策、经济规划、环境保护、社会保障等社会约束，或者运用各种如行政、刑事等公法手段来调整契约、企业等传统上属于私法领域的关系，主要体现在反不正当竞争法、反垄断法和消费者权益保护法；而“公法私法化”则是指传统的私法调整方式被部分地或间接地引入公法领域，私法关系向公法领域渗透，[39]主要表现为公法关系的法律调整更加注重关系当事人的自由意志，更加倾向于采取平等主体间的契约手段，如中央银行与商业银行法、计画与产业政策法和国有企业法。在这种趋势影响下，私法和公法的界限变得模糊，越来越多具体情况，同时涉及公法和私法的规范和法律后果，越来越多新兴的法律部门，同时具有公法和私法的性质。

　　对此，德国法学家拉德布鲁赫（G.Radbruch）认为，公私法的相互渗透，不仅造成了公私法的复合领域，而且开拓出一种既非公法又非私法的新领域，即社会法领域。

　　“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对‘社会法’的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。”[40]

　　我国台湾诸多法学家也秉承其观点，[41]如史尚宽就认为，“在自由经济竞争之阶段，经济与政治完全分离，规定经济的关系之私法，与规定政治关系之公法，完全明确的对立。于统制经济之阶段，渐有公私法混合之法域，而出现中间之法域，即为社会法，包括经济法和劳动法。”[42]

　　但是，以上“公法私法化”以及“私法公法化”所导致的公、私法融合是否真的产生了新的法律形式？而这种新的社会法形式又是否独立于公法与私法的二元结构？有学者从法律形式论出发，认为这种融合的结果只是公法抑或私法的一种“变种”，而不可能产生新的独立法域。[43]有学者从维护公私法划分的理论、实践价值出发，认为无须将社会法或经济法作为第三法域，[44]可见，学界对公私法融合结果的认识实不统一，这就有了进一步澄清与研究的必要。

　　根据前文的分析，公法（关系）、私法（关系）区分只能是对某一具体法律规范才有实质意义，而法律规范所保护的利益形式则是决定公法（关系）与私法（关系）划分的关键因素。由此，在法结构的变迁过程中，随着经济、社会的发展，现代市场经济就产生一种对社会利益进行保护的渴望，而这种渴望的满足就亟待于一种新的社会法形式。

　　——社会问题的出现要求对社会利益进行保护。19 世纪末20世纪初，生产技术的高度发展以及自由市场经济的弊端，促成了一系列社会问题的产生，主要有宏观经济问题、可持续发展问题、产品质量、消费者保护以及垄断问题，等等。这些问题严重影响了市场结构的自发性，侵害了社会个体的生存权利，践踏了社会正义基本理念，对社会的继续存在构成了巨大的威胁。然而，纯粹以个人本位为基础的私法和以国家本位的公法二元体系并无法对其作出回应并进行匡正。为保护社会整体利益，维护社会存在，现代国家就导入社会国家理念，“这种理念特别是将如下两点具体化：一个是引进对社会经济强者的经济自由权的积极限制，另一个是对社会经济弱者的‘社会权’的保障。”[45]德国 1919年魏玛宪法对此作出了先行。

　　——以国家干预为核心的经济法应对了社会利益的保护要求。为解决上述社会问题，克服市场之局限并将其负面影响减至最小，引导社会经济生活向公平、效率和稳定的方向发展以实现“生存保护”，[46]国家对社会经济生活进行干预就成为必要。但是， “行政指导畅行无阻的时代已经一去不返”，“政府愈来愈需要假手于法律的制定来增加经济过程和结果的可预期性，并假手于独立法律体系的运作来增加经济管制措施的正当性。”[47]所以，为了保证国家的适度干预，使其干预行为获得市场主体的容忍和理解，合乎规律地发挥纠正市场失灵的职能，必然需要合理的制度基础。这种制度需要以社会利益优位为前提，经济法恰好迎合了这种需要，它因能够应对现代市场经济中社会利益与实质正义的要求，与传统私法区别开来。正如拉德布鲁赫认为：

　　“从私法观察角度出发所看到的经济关系，不过是两个私人之间以相互平等为前提。这种观点忽视了第三者，即在任何经济关系中都是最大的利害关系人：公众。当人们还可以乐观地相信自由竞争、相信能在共同利用的方向上自行平衡各方私利时，这种对经济的纯私法阐述就仍可成立。然而当世界大战将德国经济与世界经济隔离，个人经济活动在极为狭小的德国经济空间明显发生碰撞时，这一信条也随之被打破。”[48]

　　于是，当“立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系，而侧重于从经济的共同利益，经济生产率，即从经济方面的观察角度调整经济关系”、“国家也不再任由纯粹私法保护自由竞争，而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争”[49]的时候，作为“法对经济关系调整历史发展的必然逻辑的结果”的经济法，它就在一种法律理性响应社会变迁的冲动中破土而出了。

　　（三）经济法对社会利益的保护

　　何为社会利益（Social interest）？这在学理上一直是个难以界定的问题，诚如台湾学者陈锐雄所言，其含义“言人人殊”。[50]或许正是由于此种原因，传统理论长期否认社会利益之独立存在，比如边沁就宣称“个人利益是唯一现实的利益……社会利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和。”尽管如此，社会利益在今天仍然获得了人们应有的关注，当代社会法学派代表人物庞德（Pond）在与“个人利益”、“公共（国家）利益”相对应的基础上，提出社会利益学说，把社会利益理解为 “是包含在文明社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望”。[51]在当代资本主义经济高度发达阶段，社会利益作为一种独立的、具体的利益形态已成为大多数人的共识，不少人把社会公共利益视为“经济秩序”的代名词，比如日本学者丹宗昭信、厚谷襄儿就认为“公共利益是指包括产业利益在内的国民经济的健康发展，或指保护经济上的弱者……是指以自由竞争为基础的经济秩序本身，妨碍这种经济秩序的事态，就是直接违反公共的利益。”[52]

　　社会利益有自己特定的利益主体和具体的利益内容。社会利益的主体是社会公众，它既不能与个人、集体相混淆，也不能为国家所代替，尽管表现在权利形式上，其主体可以是公民个人、法人、利益阶层或国家，[53]但其肯定是代表着整体的而不是局部的利益。而且，就象社会利益通过法律确定为权利时就转化为个体利益一样，个体利益同样也能转化为社会利益：当个人利益或个人权利被侵害达到一定的普遍性，“具有经济秩序或社会正义的普遍性和典型意义时”，就可能转化为社会利益。[54]根据各国立法例及由其普遍性[55]决定，社会利益的内容基本上都涉及经济秩序和社会公德两方面，作为“公众对社会文明状态的一种期望与需要”，它大致包括：①公共秩序的和平与安全，②经济秩序的健康、安全及效率化，③社会资源与机会的合理保存与利用，④社会弱者利益的保障，⑤公共道德的维护，⑥达致人类文明的必要条件。[56]随着公共关系的复杂化以及交往活动的社会化，不断有新的内容注入社会利益的范畴，社会利益的独立形态也愈加突出。

　　社会利益与国家利益、国家权力有着紧密的联系。由于国家很少有自己特殊的利益，国家权力的存在在很大程度上也就是出于社会公共利益的要求。现代国家已经更多地从社会公共利益出发，代表社会利益行使权力，既以社会公共利益为理由又以社会公共利益为终结，从而平衡个人权利与国家权力的矛盾，保障社会利益。所以，社会利益而非国家利益成为国家权力干预的理由，国家对市场经济的宏观调控或干预是基于市场行为给他人、集体、社会以及国家带来损害的潜在倾向，倘若以国家利益为权力干预的唯一理由，则必然导致权力过分干预权利和自由，这正是我国以往的弊端。于此，社会利益就成为国家权力与个人权利关系中妥协的、中立的结合点，既保证国家对市场经济的宏观调控，又保证了个人在市场竞争中的权利、自由和平等。

　　耶林（R.Von.Jhering）曾经说过，法律的目的就是社会利益，社会利益是法律的创造者，是法律的根源，所有的法律都是为了社会利益而产生。然而，社会公共利益真正被人们所重视并在法律中体现出来，却是在经济发展到高度社会化的阶段。在很长的时期里，人们一直主张个人本位和意思自治，认为个人利益与社会利益具有一致性，只要充分保证了个人利益的最大实现，就可促成社会利益的最大化，进而主张给经济个体以完全的意志自由，让其自由选择，在此观念基础上建立了体系完备的私法；[57]后来人们意识到个人利益与社会利益之间并不完全和谐，其间可能存在矛盾，而实践也证明了追求自己利益的人们并不能自发地促进社会利益，反而往往破坏社会利益，[58]于是在处理二者关系时对社会利益投入更多的关注，即以社会利益为取舍，由国家或政府从财政、金融、税收、外汇收支平衡等方面入手，引导市场主体从事合乎经济理性的行为，规制不利于社会利益的行为。

　　这种观念与制度的变迁是对应着社会发展所提出的利益保护要求的。如前所述，市场体制下利益格局呈多元化，既有私人利益，也有国家利益，还有社会公共利益，这三者密切相关但也有所区别。私人利益是由私人所享有的利益，私法满足了它的私益保护要求；而国家利益主要由公法来保障，尽管它也要兼顾全社会的利益，但从根本上说主要是统治阶级的利益，与社会公共利益并不完全一致，所以，公法上在通过行政管理实现国家利益时，由于会受到私人利益集团压力的影响，难免又会成为追求私人利益的政治行动，从而不可能真正实现社会公共利益。由此，社会利益的真正实现就依赖于一种反映市场规律同时又克服市场缺陷的法律制度，此即为经济法。

　　经济法对社会公共利益的优先关注，体现了它的社会本位（social standard）取向：经济法在立法思想与执法指导上，都是从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，协调经济利益关系，目的为促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一。对此，日本经济法学家金泽良雄曾有一精辟论断：“经济法规制的目的，概括地说，是在于从经济政策上实现资本主义社会中的社会协调的要求。”[59]显然，其所谓“社会中的社会协调要求”实际上就是要求从宏观角度来减少社会经济震荡造成的破坏，并协调、优化经济结构，从而通过提高整体效率来促进个体利益的最大实现。正是在这一目标的导引下，作为在市场体制下与一种独立的社会利益密切相联的典型法律形式，经济法起到了既维护个人权力，又扩大国家权力干预的作用，进而体现出一种兼具“社会法”（social law）[60]与“管理法”（regulatory law）[61]性质的特征。

　　注释：

　　[1] [德]君特·格拉斯、哈罗·齐默尔曼：《启蒙的冒险——与诺贝尔文学奖得主君特格拉斯对话》，周惠译，浙江人民出版社，2001年，页6.

　　[2] 参见潘静成、刘文华：《经济法》，中国人民大学出版社，2000年，页2.

　　[3] 尽管人们对此“标签”并不一致认同——比如《欧洲思想的保守主义传统》就将哈耶克称为保守主义者并收录其中，但哈耶克自己非常反对把自己称为保守主义者，并为此专门写了一篇《我为什么不是一个保守主义者》进行辩解，自称为“一个真正的自由主义者”。或许，这也是人们在区分观念世界中纷纭复杂的思潮时必然遭致的尴尬——毕竟，浩瀚繁复的思想观念几乎不可能在这种近似简化的划分中得到恰如其分的定位。参见，张辰龙：“在自由与民主之间保持张力”，《直接民主与间接民主》（《公共论丛》第四辑），生活·读书·新知三联书店，1998年，页117以下。

　　[4] 这一悖论（paradox）在哈耶克的思想中得以体现：在《通往奴役之路》中，哈耶克强调一种“原始意义的自由”，即“一些人对另一些人所实施的强制，在社会中被减至最小可能之限度”的状态（区别于霍布斯之自然状态），而后他认识到自由的不能自足，就在《自由秩序原理》中试图探讨人类社会是如何发展出一套制度来保卫如此美好却又脆弱的自由，在这里，哈耶克之“原始”自由就过渡至存在政府的自由。但是，政府作为一种垄断组织，它剥夺了任何个人使用暴力对他人实行控制的权力，从而就使这种“自由”蕴涵了其自身无法摆脱的悖论——它需要一种保卫自由的制度安排，但这种制度安排同时又有可能侵害自由。

　　[5] [美]萨缪尔森（P.A.Samuelson）、诺德豪斯（W.D.Nordhaus）：《经济学》（第12版）上册，中国发展出版社，1992年，页 78-79.而在赫姆（Helm）看来，政府的宏观经济作用就是通过宏观调控来协调市场失灵，参见，Helm， The Economic Borders of the state， Oxford University Press ，1989，P.182.

　　[6] R.Matthews：The Economics and Institutions and the Sources of Growth（《制度经济学与增长的源泉》），Economic Journal 96，（December）1986， PowerPoint.903-910.

　　[7] “外部效应”这一概念经马歇尔（Marshall.A）首创由庇古（Pigou.A.C）最终确立。赫勒（Heller.W.P）和斯塔雷特（Starrett.D.A）在1976年《论外部效应的本质》一文中将其定义为：个人的效用函数或企业的成本函数不仅依存于其自身所能控制的变量，而且依存于其它人所能控制的变量，这种依存关系又不受市场交易的影响。

　　[8] 盛洪：“从经济自由主义的角度看”，《市场逻辑与国家观念》（《公共论丛》第一辑），生活·读书·新知三联书店，1995年，页7-8.

　　[9] 周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社，1998年，页143.

　　[10] 但是这并不意味着公共物品是一系列只有政府才能加以提供的东西，而应当被理解为人们在没有而且也不可能有其它更好的方法的情况下要求政府予以满足的一系列需求。参见Hayek， The constitution of Liberty （ London： Routledge and Kegan Paul， 1976 ）

　　[11] 盛洪：“怎样用自由来保卫自由”，《读书》1999年第7期，页100.

　　[12] 张曙光：“个人权利与国家权力”，《市场逻辑与国家观念》（《公共论丛》第一辑），生活·读书·新知三联书店，1995年，页3.

　　[13] 樊纲：《市场机制与经济效率》，上海三联书店、上海人民出版社，1995年，页126.

　　[14] 比如当事人的谈判、协议、争执或者通过“民间势力”（家族力量、黑社会）的强权“逻辑”来解决。

　　[15] 在观念中，人们通常将伯克（E.Burke）视为近代保守主义的鼻祖，但不可否认的是，伯克所追求的“保守”正是古典自由主义者所追求的，因此，所谓伯克意义上的保守主义，与洛克、斯密、休谟、贡斯当和托克维尔所代表的自由主义传统其实有着内在一致性，它并不反对进化与变革，只是对那种完全抛弃传统从整体上设计制度的唯理主义持怀疑态度，这就与一味拒绝变迁的“真正的保守主义”从本质上区别开来。也就在这种意义上，哈耶克、布坎南与弗里德曼被人们称作为保守主义者。参见，张辰龙：“在自由与民主之间保持张力”，《直接民主与间接民主》（《公共论丛》第四辑），生活·读书·新知三联书店，1998年。

　　[16] [美]米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆，1986年，页16.

　　[17] [英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店，1997年，页281.

　　[18] 梁治平：“市场·社会·国家”，《市场社会与公共秩序》（《公共论丛》第二辑），生活·读书·新知三联书店，1996年，页2.

　　[19] [英]哈耶克：《自由秩序原理》，页279-280.

　　[20] [英]亚当·斯密：《国民财富的性质与原因的研究》（下卷），商务印书馆，1979年，页253.

　　[21] [美]布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社，1985年，页88.

　　[22] [英]哈耶克：《自由秩序原理》，页282.

　　[23] [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年，页39.

　　[24] Hayek， New Studies in Philosophy， Politics， Economics and the History of Ideas， Routledge  Kegan Paul， 1978， pp. 81-82.

　　[25] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992年，页9.

　　[26] [法]莱蓊·狄冀：《宪法论》（第一卷），钱克新译，商务印书馆，1962年，页484.

　　[27] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，页10.

　　[28] [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年。

　　[29] See Alf Ross， On Law and Justice. University of California Press 1959， p.202.

　　[30] [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社，1984年，页109.

　　[31] 主要资料来源，沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社，1998年。王涌：“私权的概念”，《公法》（第一卷）， 法律出版社，1999年。史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年。林纪东：《法学通论》，远东图书公司印行。

　　[32] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年，页4.

　　[33] 王涌：“私权的概念”，《公法》（第一卷1999），法律出版社，1999年，页399-401.

　　[34] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1995年，页227.

　　[35] 显然需要限定的是，此时的该主体不再以公权代表的面目出现并参与社会关系。对此，牛津法律大词典亦作同样理解：“私法……包括调整普通个人之间的关系，以及在国家或其机关不享有因作为国家的机构而具有特殊地位和特权的情况下，国家或其机关与个人之间的关系。”See David. M. Walker： OXFORD COMPANION TO LAW， 1980， p.994， p. 1013.

　　[36] [日]美浓部达吉：《公法与私法》，台湾商务印书馆，1966年。

　　[37] 在昂格尔看来，福利国家与合作国家的出现，使公法与私法逐步混同，有助于一套打破传统公法与私法界限的规则之形成。参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社，1994年，页180-189.

　　[38] 陈弘毅：“西方法律政治史上的公法与私法”，《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社，1998年，页115-116.

　　[39] 参见黎国智：《法学通论》，法律出版社，1998年，页7-8.

　　[40] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社，1997年，页77.

　　[41] 可参见，郑玉波：《民法总论》；李宜琛：《民法总则》；林纪东：《法学诸论》。

　　[42] 史尚宽：《民法总论》，页56-57.

　　[43] 该学者认为：“社会与国家和个人不同，它无法表现为法律上的主体，所以，一种保护社会利益的法律规范只能以规范国家与私人或私人与私人之间的关系的形式表现出来，它在法律形式上必然是公法关系或私法关系，而不可能是其他。”所以，“从法律形式论的角度来说，经济法只能表现为公法形式或私法形式，而不是独立于公法与私法之外的又一种法律形式”。参见王涌：“私权的概念”，页399-401.

　　[44]“经济法和社会法的重要特征在于公法和私法的交错融合，为此学者有所谓第三法域之说，将社会法或经济法称为‘第三法域’。我们认为，这种认识仍是建立在公私法划分基础上的，类似于黑白间之灰度或不同原色之组合，并不否定公私法的分类及其理念。在当代社会，法调整的社会关系是否体现国家或公共意志仍是决定法的调整方法及其力度的客观因素，社会和法的发展迄今并未在国家意义和非公共主体意志之外造就出具有新特质之第三因素，故而无须像许多学者主张的那样，将社会法或经济法作为第三法域，以免降低公私法划分的理论和实践价值。”参见史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社，1998年，页43-44.

　　[45] [日]杉原泰雄：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕旭、渠涛译，社会科学文献出版社，2000年，页114.

　　[46] “生存保护”之法律思想经由德国法学家翟斯特赫（Ernst Forsthoff）首创，并用以替代了十八、十九世纪以来盛行保护个人自由法益的经济行为原理。参见苏俊雄：《经济法论》，华欣文化事业中心，1975年，页55.

　　[47] 苏永钦：“经济法：已开发国家的任务与难题”，载《民法经济法论文集》（一），国立政治大学法律学系、法学丛书编辑委员会编印，1988年，页593.

　　[48] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，页77.

　　[49] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，页77.

　　[50] 参见陈锐雄：《民法总则新论》，台湾三民书局，1982年，页913.

　　[51] [美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆，1984年，页37.

　　[52] [日]丹宗昭信、厚谷襄儿：《现代经济法入门》，群众出版社，1985年，页91-92.

　　[53] 孙笑侠：“论法律与社会利益”，《中国法学》1995年第4期。

　　[54] 葛洪义：《探索与对话：法理学导论》，山东人民出版社，2000年，页284.

　　[55] 该普遍性是相对于特殊性来说的，比如法律对某种药品的严格管制，并非因其对某个个人造成危害，亦非因个人健康比药厂集体利益更为重要，而是因为它潜伏着对所有非特定个人造成危害的可能性，而这种个人利益具有的社会普遍性也就使其成为了社会利益。

　　[56] 孙笑侠，见前注53.

　　[57] 比如哈耶克就认为，整个私法制度并不只是为了实现个人利益，而且亦将经由保障个人利益而增进整个社会的普遍利益。参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》（上卷），邓正来译，中国大百科全书出版社，1998年，页210.

　　[58] 在西斯蒙第看来，“……个人利益乃是一种强取的利益，个人利益常常促使它追求违反最大多数人的利益，甚至归根结底可以说是违反全人类的利益。”参见[瑞士]西斯蒙第：《政治经济学新原理》，商务印书馆，1983年，页243.

　　[59] [日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社，1985年，页49.在该书中，金泽良雄还基于经济法的关注目的对经济法的本质进行了阐述，认为“经济法不外是适应经济性即社会协调性要求的法律，也就是主要为了以社会协调的方式来解决有关经济循环所产生的矛盾和困难的法律，换句话说，经济法也就是在资本主义社会，为了以‘国家之手’（代替‘市场之手’）来满足各种经济性的，即社会协调性要求而制定之法。”见同书第28页。

　　[60] 如前文所述，“社会法”是拉德布鲁赫在对法律所关注利益进行划分的基础上，对经济法现象作出的性质确认。（参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，页 77.）而且，即便是从法律形式论上否认经济法为独立法域的学者也认为，“社会利益确实是一种既不同于国家利益也不同于私人利益的独立利益”，故而“从法律实质论来说，以保护社会利益的经济法可以成为一个独立的法律部门。”于此承认了经济法作为“社会法”的性质属性。（参见王涌：“私权的概念”，页399 -401）

　　[61] 所谓“管理法”，是特鲁伯克（D.M.Trubek）根据法律作用形式对经济法作出的概念界分，它是“纯粹市场的普遍规则与纯粹计划的特殊指令的混合形式：与建立契约、侵权和财产权利的一般规则相比，它更为特殊；而与计划经济的特殊指令相比，它更为一般。”参见David M Trubek，“Toward a Social Theory of Law： An Essay on the Study of Law and Development”，The Yale Law Journal VOL.82， Humber 1， November 1992， PowerPoint.29-31

　　北京市高级人民法院·丁亮华