一、法律本位与法益结构

　　法律就是为了调整利益关系而产生与存在的。在社会利益体系中，总体而言存在着两大类利益冲突需要法律规范体系予以调整，即社会个体利益之间的冲突，社会整体利益和社会个体利益之间的冲突。一般而言，私法调整前者，而公法调整后者。传统的法律体系与法学理论也正是基于这样的认识而建立起来的。德国法学家耶林曾经说过，法律的目的就是社会利益，社会利益是法律的创造者，是法律的根源，所有的法律都是为社会利益而产生。法律的目的是平衡个人利益与社会利益，实现利己主义与利他主义的结合。[1]法益就是法律所保护的利益。台湾学者曾世雄认为，“所谓法益，是指法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”法律对各种利益的平衡途径，首先是确立利益本位，其次是建立法益结构及体系，然后通过权利、义务、法律责任进行制度安排，最终保证各项利益能够按预定设计顺利实现。

　　法律本位是指法律的立法指导思想、基点、基本原则、宗旨和精神的集中与综合体现。法益则是指法律所保护的利益。法律对利益的保护有三元论、二元论和一元论三种主张，三元论者认为国家、个人和社会属于法益保护的范围；二元论者认为存在个人法益与超个人的法益；一元论者认为除了个人法益之外，不存在超个人的独立的社会和国家利益。笔者认为利益多元化是一种不以人的意志为转移的客观存在。正因为如此，法律对多元化利益采取不同态度和方法加以保护，才能形成法益结构[2].法益结构就是法律对所保护的各种利益，按照先后次序、轻重缓急区别对待，分别加以保护而形成的结构体系。一部法律所保护的利益往往不是单一的，而是对多种、多层次的利益加以保护，形成一个系统的规范体系。然而，不同法律部门对各种利益形态保护所形成的法益结构具有较大的差异，进而构成了不同法律部门的区别。正如王保树教授所指出的，“人们不可能设想，经济法将以保护社会上存在的所有形态的利益作为自己的任务。同样，也不可能设想，经济法会不加不加区别地将任何具体形态的利益作为自己的首要保护目标。”[3]实际上，不仅经济法如此，其他任何法律对不同利益在保护方面，均会依据一定的准则，进行取舍、排序，有所侧重，选择不同的保护方式，最终，作出不同的法益结构安排。

　　法律的法益结构安排是建立在法律本位的基础上的，也就是说，法律本位是法益结构的基石。有什么样的法律本位观，就有什么样的法益结构。法益结构决定于法律本位中的法益目标。根据不同的标准我们可以对法益目标进行归类。依保护形态的不同，法益区分为积极法益和消极法益。前者指法律保护和积极实现的利益；后者指法律消极地排除他人之侵害的利益。以利益是属于法律的直接保护还是间接保护的对象为标准，可以将法益划分为直接法益和间接法益。直接法益是指法律直接保护的利益对象，法律对直接法益的保护，不需要其他利益作为中介；而间接法益则是法律以某种其他利益对象为中介而连带保护的利益对象。例如，《产品质量法》既保护产品生产和交易的秩序，也保护个别消费者或用户的利益，但是，它是通过直接保护社会大众对产品的消费和使用安全这一公共利益，来达到对特定消费者或用户的个体利益加以保护的目的。由此可以看出，公共利益是其保护的直接法益，消费者或用户的个体利益则属于其保护的间接法益。“每一个法律部门的法益只能是一个凸现一种利益目标，并有多种利益目标组成的利益保护结构。”[4]以个人为本位的法律必然注重于私人利益的保护，强调“私人财产神圣不可侵犯”；而以社会本位的法律则会确立社会公共利益优于私人利益的保护原则；以国家为本位的立法又必然会强化公权力，主张国家利益高于一切。

　　在公法的法益结构中，虽然社会公共经济利益位列其他利益之首，但是这里的社会公共利益往往直接表现为国家利益，社会公共利益要么隐没于国家利益的背后，要么只作宣示性规定，并没有可供操作的制度安排。宪法对社会公共利益的保护往往是宣示性的，其操作性规范则应体现于部门法的具体规定，然而，行政法的重心一方面是对行政权限予以界定，促进依法行政；另一方面则是设置禁止性或限制性规范对被管理者的行为进行管理和约束。因此，行政法中社会公共利益表现为消极法益或间接法益，它并不是积极地促进社会公共利益增加或者放大，而且往往是直接维护和实现国家或政府的利益，然后再通过政府的行政行为或活动转化为社会公共利益。刑事法律把一切具有严重社会危害性的犯罪行为均视为对社会公共利益的损害，因而，以国家公权力支持公诉，打击犯罪活动。然而，行事制裁的主要功能是一种事后追究，因而它也不能积极的增进社会公益，只是被动地防范和恢复被犯罪行为已经破坏了的社会公共法律秩序。公法是以国家利益为立法本位，但是这里的国家利益只是社会公共利益的表现形式，其实质内核仍然是社会公共利益。因为国家利益与社会公共利益在公法的假设中是完全一致的。由于公法调整社会关系时，以国家利益为本位，所以，在公法的利益保护结构中，国家利益是处在第一位的，并且公法是通过维护和实现国家利益来促进社会公共利益，最终保护和实现个体利益的。公法为了实现这一利益保护结构，以国家机器作为后盾，实行国家统治，围绕行政机关的权力这一中心，采用命令与服从的强制手段调整不平等的纵向管理关系。

　　民法作为典型的私法，以意思自治为原则，主张民、商事主体自由、平等地行使民事权利，通常情况下国家公权不介入私法领域，契约自由、私有财产神圣不可侵犯和自己责任被近代民法确立为三大基本原则。因此，在民商法的利益保护结构中，个人利益居于首要地位，国家公权只是在辅助私权实现的有限场合才出现，例如，企业登记、物权登记、婚姻登记等。“作为私法核心的民法，虽不承担积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家和社会公共利益。因此，民法也要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。”[5]由此可见，在民商法的法益结构中社会公共利益位列于其底层，而且，只是一种消极的法益。

　　为了弥补民商法自我调整机制的缺陷和不足，克服市场失灵现象，经济法应运而生。“如果以系统工程的方法看，传统民法以个人权利保护为宗旨，行政法以其对公权力的规制为宗旨，经济法则从产生之日，就肩负着从社会利益本位出发，追求‘社会公共利益’的重任。其本质是强调国家从社会整体利益的角度，对整体经济生活的介入，以消除自由放任和极端个人权利本位对社会经济发展造成的消极影响，解决个体营利和社会公共利益的矛盾，促进经济和社会的良性运行和发展，这是社会化大生产对法律调整的必然要求。”[6]经济法的社会本位性决定了它必须“将社会公共利益作为第一保护目标的经济法利益保护结构可以适应首先保护公共利益，或适应通过保护社会公共利益而实现从总体上保护公民、法人利益的需要。该各利益保护结构反映了社会整体调节机制的要求，也是这种机制作用的目标。”[7]经济法的法益结构体现出以下特点：（1）经济法与属于纯公法的宪法、刑法及行政法等法律虽然都立足于社会本位，但是却有所不同。前者将社会公共利益作为直接法益保护目标，其内容和表现形式，以及法律制度的安排，均直接地体现维护社会权益；而后者则先将社会公共利益委托于国家作为代表，通过法律技术拟制为国家利益，而后通过建立和维护国家机关的正常运转，完善和促进国家经济管理管理秩序功能的有效发挥，再复原为对社会公共利益的保护。因此，从公法的表现形式及权益外观上看，公法体现的是国家本位。（2）经济法与民法的法益目标与利益保护结构也不同。“违反公平竞争行为所直接侵犯的往往不是某个公民和法人的利益，而是社会公共利益。或言之，它是通过侵犯社会公共利益，侵害市场经济秩序，而侵害公民、法人的个体利益的。因此，将公民、法人个体利益作为第一保护目标的民法、商法的法益结构不适应纠正违反公平竞争行为和破坏宏观经济管理秩序的需要。相反，将社会公共利益作为社会第一保护目标的经济法的法益结构可以适应首先保护社会公共利益或适应通过保护社会公共利益而实现从总体上保护每个公民、法人的需要。经济法的法益结构并非忽视公民、法人的利益，而是通过对社会公共利益的保护进而实现对公民、法人利益的保护。这种法益结构凸现了对社会公共利益的保护，而不是将社会公共利益作为唯一的利益进行保护，可以建立一种秩序，使公民的个人利益、法人的个别利益、国家利益最大限度地得以实现，但同时以使这诸多利益实现的任意性得到节制。”[8]（3）无论是刑法或民法其利益保护结构中的社会公共利益均属于消极法益。然而，在经济法的法益结构中，社会公共经济利益则属于积极法益。经济法不仅明确规定了经济管理部门的经济权限，而且也确定了公民、法人和其他经济法主体保护社会公共经济利益的权利及社会责任。在经济法的实施中，执法机关可以通过扶持、鼓励手段，宏观调控措施，以及市场准入等对经济活动的事前监管方式，积极地促进社会公共经济利益实现。因此，经济法利益实现机制是事前保障为主，并辅之以事后救济手段。

　　二、从经济法的法益结构看其本体及其调整功能

　　就西方国家法律发展的一般趋向而言，随着自由竞争经济发展到垄断阶段，法律则由以个人为本位向以社会为本位转变。许多学者开始注重和强调法律的社会性。现代自然法学派人物具有明显的社会本位倾向，法国的惹尼强调，必须根据当时的社会需要和社会关系来适用法律。德国的布伦纳强调，人和共同体的相互关系是不平等的，个人永远服从共同体，共同体或共同关系优越个人的地位。比利时的达班也强调法的社会目的，他把正义分为交换的正义、分配的正义和法律的正义。认为法律的正义表现为个人对群体、尤其是国家共同体应尽的义务。强调公共利益与正义或道德原则相一致。罗尔斯把社会理解为人们之间既相互合作又相互冲突的结构。共同需要产生合作，而争取较大比例的利益则产生分歧。为了确定社会合作之中的利益和负担，分配社会的权利和义务，就需要有社会的正义原则。“正义是社会制度的首要价值。”罗科斯？庞德曾指，17世纪曾经一度对公共利益推崇备至，只考虑统治阶级的利益而扼杀了个人的道德和社会生活，以致保护个人权利的《人权宣言》和《权利宣言》应用而生。[9]然而随着西方社会极端个人自由主义的泛滥，垄断对自由竞争的排斥和限制，又促使法律政策导向回归于社会公共利益的维护。“过去被人们推入私人领域的冲突现在进入了公共领域；公共重点单位逐渐成为一个利益调节场所；群体需要不能指望从自我调节的市场中获得满足，转而倾向于国家调节。”[10]需要注意的是，法律在总体和发展趋向方面注重社会公共利益，并不等于所有的法律都以社会为本位，更不意味着所有法律部门的利益保护结构趋同化。因为法律的调整对象、范围和调整功能划分依然存在科学的合理性。法律由个人本位向社会本位的转变，一方面使公法的重要性得以凸显，并且注重从增进社会公共利益的角度协调国家与社会、公与私之间的关系；另一方面为经济法和社会法的产生和发展提供了广阔的空间。

　　（一）经济法是社会公共利益本位法

　　经济法的首要法益目标是社会公共利益。它从实践到理论都在追求对社会公共利益的保护。“经济管理关系的社会性决定了它的利益需求不同于民事关系、商事关系、行政关系的利益需求。民事、商事关系的个体性，决定该种社会关系的利益需求量具有个别性；行政关系的隶属性和垂直性，决定了利益需求的集中性，即国家利益。而经济管理关系的社会公共性，则使该种社会关系的需求着眼于社会整体。这就是经济法凸现社会公共利益的法益结构的社会根源。”[11]经济法的立法宗旨就是以实现社会公共利益为出发点，协调个体利益与社会公共利益之间的冲突，通过社会公共利益最大化，为个体利益实现提供保障、条件、物质和制度基础。评价经济法调整社会经济关系的社会、经济效应的高下，必须以其是否促进了整个社会经济利益的最大化为标准，而不应该以是否全面、公平地保护了某一个体的利益为依据。

　　作为经济宪法的反垄断法的利益保护结构中，社会公共经济利益的保护始终居于主导地位，这一点与其他法律相比之下，尤其明显。《中华人民共和国反垄断法》（送审稿）第1条（立法目的）规定：“为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。”第3条（垄断行为的定义）规定：“本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。”明确宣布垄断行为不仅是侵害个别经营者和消费者单个人利益的行为，而且是危害社会公共利益的行为。正因为如此，为公平竞争创造良好的环境和条件，才能成为，各级人民政府及其所属部门所承担的法律责任。出于同一原因，法律赋予社会公众对反垄断行为的社会监督权，国家鼓励、支持和保护公民、法人和其他组织对垄断行为进行社会监督。从以上规定我们可以看出，字里行间均洋溢着维护社会公共利益的精神。

　　（二）经济法的调整对象体现着对公共价值的追求

　　尽管我国经济法学界对经济法的调整对象，在认识上依然存在着分歧，但是有一点已经形成共识。即无论在经济法的调整对象方面持有何种观点，但是对经济法以社会为本位却是经济法学界的共同主张。新纵横统一说认为，“经济法的立法和执法从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一。”[12]该学说以经济法从“社会整体利益出发”，实现“社会的整体目标”，揭示经济法的调整对象是以社会公共利益为本位的经济利益关系。王保树教授提出社会公共性说，认为“经济法仅以具有社会公共性为根本特征的经济管理关系为其调整对象”，而社会公共性的经济管理关系“表现为一种普遍性的措施，着眼于社会整体，而不是着眼于某个个体，着眼于社会整体的市场管理和宏观经济管理”[13].并且，认为行政管理关系与社会公共管理关系截然不同，前者具有隶属性，后者则不具有隶属性。也不能将不平等主体之间的管理关系等同于行政隶属关系。经济法调整的社会关系是在政府以社会管理者的名义对社会经济生活进行适度干预时发生的管理关系，不能以社会隶属性揭示它的特征，只能以社会公共性揭示他的特征。漆多俊教授主张的国家调节说认为，“维护社会经济总体效益，是国家所有的经济调节行为以及全部经济法立法和实施活动都必须追求的目标，遵循的原则，环绕的中心，体现的灵魂”。[14]该主张以经济法表现为国家调整经济关系是出于“维护社会经济总体效益”目标，说明了经济法的社会本位性。杨紫烜教授倡导的国家协调说认为，作为调整市场管理关系基本原则的社会利益原则，是指“政府对市场进行管理、监督，要从社会整体利益出发来考虑”。[15]

　　另外，经济法的社会本位及法益目标决定了经济管理权和宏观调控权的公共性。首先，对经济管理关系、个体利益的冲突关系进行管理和调控的经济权限是社会公意而不是私人意志的体现，公共经济管理和调节权限只能由公共机关拥有而不能由私人所享有，这种经济管理和调节权限必须依法行使而不能像私人权利那样可以放弃和转让，并且具有国家直接的强制力。其次，经济管理和调节权限的宗旨具有公共性。作为国家行使的公权力，它行使的宗旨是强制追求私人利益的人们去促进公共利益的实现，而不是单纯地促进和保护私人利益的实现。当私人利益之间发生矛盾，私人利益、国家利益与社会公共利益发生冲突，公共经济管理和调节权力的介入必须以社会公共利益代表者的身份，以社会公共利益优位的原则加以调整和处理。最后，公共经济管理和调节权限的行使是否具有合法性，以及进行经济和社会效应的评判标准也必须以社会公共利益是否获得了公平、有效的维护为依归。

　　（三）经济法是发挥宏观、整体性调整机制之法

　　在很长的历史时期里，人们一直主张个人本位和意思自治，认为个人利益与社会利益具有一致性，只要充分保障了个人利益的最大化实现，就可以促成社会利益的最大化，进而主张赋予个人以完全的意志自由，让其自由选择，在此观念基础上建立体系完备的私法；后来人们认为二者之间并不完全和谐，在处理二者的关系时，从社会本位的角度审视如何平衡二者的利益关系，于是，在此观念的基础上产生了经济法。罗斯福在反思1929年的经济危机时，明确地指出，“十年的放荡不羁，十年的极端利己主义——所追求的唯一目标表现在这种思想上——‘人不为已，天诛地灭’。其结果是百分之九十八的美国人口都遭受到天诛地灭。”[16]这说明单纯的市场自由竞争具有很大的局限性，市场调节一旦失灵就会对社会造成巨大的破坏，引起社会经济秩序的混乱，无论是个人利益或社会公共利益均无法幸免于难；另外，意思自治下的自由竞争无法自动地实现社会的公正。然而，所有这些局限性在民商利益保护构架下是无法克服的。因此，对民商法以个人为本位这种调整机制上的缺陷，加以弥补的历史使命就必然要由以社会公共利益为本位的经济法来担当。正如，罗斯福在“新政”时期，痛切地感到一个世纪以前美国经济被作为一个统一的整体，但是由于过分的强调和关注个体的私利，随着时间的推移，国家已被分割的支离破碎。因此，他认为“全国性的思考，全国性的计划和全国性的行动是防止未来几代人再经历全国性危机的三大要素”。[17]

　　经济法的社会本位、法益目标和法益结构决定了经济法调节机制的选择，因为只有与之相契合的调整机制才能完整地体现其本位的规定性，实现法益目标及法益结构中所保护的各种利益。综观所有的法律部门，我们大致可以归纳出四种法律的调整机制：（1）行政调节机制。就是由行政法的国家本位所决定的调整机制，其特点是通过国家统治，运用强制的手段，行政命令和服从的方式，调整国家与人民，管理者与被管理者具有上下隶属性的社会关系；这种关系具有不平等性、不对等性，多刚性少弹性，在法律规范的性质上往往表现为禁止性规范和强制性规范。（2）普通个别主体的自我调节机制。这是民法以个人为本位所决定的一种调整机制，其特征是以意思自治为基本原则，尊重个人自由，保护私权，主张民事主体对自己的事务由其根据自己的意思自我做主，做出最佳的判断和选择。在法律上多表现为任意规范，并且允许民事主体根据约定，排除任意性规范的适用，即遵循“契约优于法律”的原则。（3）营利的自我调节机制，依赖于商事主体的意思表示、行为和自我约束，适用于平等的商事主体之间，采用商法形式。营利性的自我调节机制在本质上与普通个别主体自我调节机制并无较大的区别，它只不过是针对特殊商事主体和商行为所制定的一套特殊法律规则体系所形成的调节机制。（4）社会整体调节机制。这是经济法从社会公共利益出发，不依赖于平等主体的意思表示，而依赖于社会公共管理，运用强制性、间接调控性、促导性等手段调整公共性社会经济管理关系的调节机制，采用经济法的表现形式。垄断是一种经济奴役，是对他人自由的妨碍和剥夺，“少数人已经几乎全面掌握了别人的财产，别人的金钱，别人的劳动——别人的生命。对我们许多人来说，生活已不再是自由的；自由已不再是现实的”[18].“我们奉行的生活方式要求政治民主和以赢利为目的的私人自由经营应该互相服务，互相保护——以保护全体人而不是少数人最大程度的自由”。[19]不正当竞争和垄断是市场调节和当事人意思自治的必须结果，对这些行为及其相关的经济关系进行矫正，民商法的自我调节机制必然无能为力、无所作为，因为不正当竞争和垄断现象本来就是民商法调节机制的副产品；行政法以公权利为中心的调节机制，采用单纯的命令与服从手段，刚性有余，弹性不足，往往会矫枉过正，窒息经济发展活力，出现“一管就死”的尴尬局面。由于公共性经济关系的多样性、广泛性和复杂性，因此经济法的调整必须将“有形之手与无形之手结合起来”，采取平衡协调法、综合调整法、系统调整法和整体调整法等多种调整手段并重，才能实现应有的功能。民商法的法律调节机制是促使民事当事人“自求多福”；然而，由于不正当竞争和垄断行为的大量涌现，使民事当事人的个人自由和利益追求已无法实现时，必须要由经济法律的整体调节机制通过平衡、协调当事人之间的利益冲突，促进当事人之间互利合作，谋求社会大众的公共福利。

　　（四）经济法规范的性质：公法与私法兼容性

　　无论是西方或东方国家20世纪以来，法律的发展均突破了公法和私法划分的藩篱，出现了公法与私法融合的现象。西方法律的重整过程是“私法公法化”；而我国重整的过程则主要是“公法私法化”。[20]东西方法律的重整方向呈背道而驰的现象，并不存在谁对谁错的问题，这种差异完全是由于东、西方原有的经济体制、法制传统与法律价值取向等社会政治、经济与历史大背景不同所至。经济法由于是社会经济由自由竞争走向垄断阶段的产物，其所面对的社会经济关系，远比民法诞生时所调整的简单商品经济关系要复杂的多，它要矫正已经被市场调节扭曲的社会经济关系，依靠传统单一的任何法律规范都将无济于事。正因为如此，经济法产生之时，就突破了公法与私法及传统部门法之间的界限，形成了由多种法律性质的规范有机结合的、综合性的规范体系。“经济法规范不是私法规范，私法规范比较概括从而有利于私权推定，私法规范的任意性有助于保障私人的意思自治；也不是公法规范，公法规范比较具体从而有利于权力制约，公法规范的强制性有利于国家意志的贯彻。经济法规范介于两者之间，它寻求基本原则与具体规范的最佳结合，经济法规范比较适中从而有利于社会私权利和公权力的合理适用，经济法规范是一种弹性规范，尤其有利于社会公权力根据具体情况审时度势灵活地自由裁量。”[21]经济法是“公法与私法在一定范围内相互渗透和融合。”是以“公法为主，公私兼顾的法”。[22]还有学者从经济法产生的社会基础，论证道：“由于商品经济的演变和发展，以往政治国家与市民社会各自据守公法与私法领域的二元法律结构即被打破，产生了政治国家与市民社会相互交错与交织于一体的新的法律领域，这一领域被描述为经济法。经济法是商品社会经济关系演变和发展的产物，是公法和私法相互渗透和作用的产物”。[23]例如，德国颁布的《能源经济法》第2条第2项规定：“本法所称之能源事业，系不论法律方式及所有权关系，凡有提供或管理电力及瓦斯之企业及商号皆属公共能源供给。”第3条规定，帝国经济部长有权要求本法所规范的企业，提供任何有关经济与技术事实的资讯；部长有权以公共利益为由，否决各企业对能源设施的兴建、更新、扩充及停止使用计划。第7条规定部长有权颁布行政命令，或对个案颁布行政处分来决定能源契约的费率与售价。1932年12月4日颁布了《地区大众运输法》，本法在其前言中宣布：“在国家社会主义时代，运输的指挥是国家的任务，交通工具可为私人或公有，但是皆须受到全国统一的法令所拘束。”以上两部法律将公法与私法相融合，使二者相互协力，共同解决社会经济问题。

　　三、经济法的法权表现形态及其构造

　　（一）社会公共经济利益权利化的必要性和可行性

　　当前，我国正处在由计划经济向市场经济转轨的过程中，改革开放前后的社会结构发生了翻天覆地的变化。在这一过程，由于多元化的市场主体的形成，各种独立市场主体按照意思自治的私法原则，自主、自愿和平等地通过竞争去追求自身利益的最大化，必然出现价值目标多元化、利益多元化的社会格局。于是市民社会与政治国家开始分化，“大政府，小社会”，逐渐地开始向“小政府，大社会”的方向转变和发育。在这一社会的重大变革中，无论是我国的人口结构、就业结构、社会阶层结构，还是城乡结构均发展了很大的改变。50年代形成的工人阶级、农民阶级和知识分子的社会阶级结构，在体制改革和转换中发生了很大的变化，无论是工人和农民阶级都发生了分化，并产生了诸如私营企业主、个体工商户、经理人等一批新的社会阶层。社会阶层由原来的三大阶层分化为十大阶层。[24]就当前我国社会结构的形态而言，还只是一个中低层过大，中上层没有壮大，最上层和低层都比较小的一个洋葱头型的结构形态，社会阶层结构尚未合理。不同社会阶层的利益平衡必须依赖于社会公共利益的调节。

　　我国现阶段的社会主要矛盾突出地反映在，人们的生活水平提高以后，对公共物品、公共服务等公共需求的不断增长与公共物品和公共服务的供给不足，处于短缺状态的矛盾。我们告别了经济短缺，但是公共产品的不足产生了新的短缺，比如，公共医疗、义务教育、社会保障、安全以及公共信息等均处于供给和分配不足的状态。社会公共利益的存在是个人利益实现的保障，没有社会公共利益作为基础，个人追求私人利益的矛盾和冲突，最终将会导致任何每个单个的人都无法受益。社会主要矛盾的最终解决是必须依赖于公共物品和公共服务的极大地丰富，满足全社会的公共需求。具体到法律上就是通过社会公共经济利益的法权形态平衡各种利益冲突，扩大和保护社会公共经济利益的实现。

　　由国家代表的那部分社会公共经济利益可以通过公法规范转化为权力，即国家履行经济管理职能时，拥有维护公共安全的权力、宏观调控权、经济管理权、经济监督权和处罚权等权力。这些权力是在政府的管理活动中得以实现的，政府的管理包括对自身组织运行的管理和对社会经济事务和公共事务的宏观管理。政府对社会经济事务与公共事务的宏观管理必须通过法律和公共政策的宏观调控才能实现。以国家的名义代表的社会公共利益表现为权力形态已经获得了法律部门尤其是公法的普遍确认。然而，社会公共经济利益能否表现为权利，目前在我国学界存在分歧，社会公共经济利益在以民法为核心的私法中只是作为消极法益被保护，即以当事人民事行为不损害社会公共利益为底线。民商法中虽然奉行民商事行为不得损害社会公共利益的原则和诚实信用原则，并以此平衡个人利益与社会公共利益之间的冲突，但是，它并不积极地促进社会公共经济利益的直接实现，因此，在民商法中社会公共经济利益也就没有上升或表现为一种权利的必要，而只是停留在消极的法益状态。社会责任论者认为社会是一个包括个人、集体和社会公共利益在内的利益互动系统，各种利益的法律表现是权利制度的安排。然而，经过进一步的考察和研究，我们就会发现不同的法律部门对利益的法权确认存在着较大的差异，同一利益在某一法律部门表现为法权形式，但是，在另一法律部门却仅以法益的形式存在。当然也有一些利益由于与法律的价值目标相背离，为法律所否认，因而被排除在法益的保护范围之外，例如，违法犯罪者所追求的利益。有学者认为，“除了以少数法益形式存在的利益外，获得民法承认的利益多数都是以权利制度为依托的，也就是说，一项合法利益的损失要获得民法的救济，必须首先证明该项利益依附于某项权利而存在。”[25]社会公共利益在民法的法益结构中，恰恰属于仅以法益形式存在的利益，属于没有以任何权利形态为依托的少数法益的范畴。与之相反，以个体利益为本位的民商法为了有效地保护个体利益的实现，把自然人、法人甚至国家享有的各种利益均规定为相应的权利形态，要么表现为人身权，主要指人格权；要么表现为财产权包括物权、债权和知识产权。并以此为基础，建立了民事权利以取得、享有、变动、消灭和救济等为内容的制度体系。

　　社会公共经济利益在私法领域未能权利化的主要障碍是：其一，公益之所以之不能转化为多数人的权利，这主要是因近代“权利”术语出现时附带的浓厚的个人色彩，即所谓的权利，就是个人权利，失去了个人主义背景，抽象地谈论权利就失去了意义，甚至可能受到滥用，成为国家在高谈权利的幌子下侵犯个人权利的借口。[26]其二，传统观念认为，凡权利必须皆有归属主体，然而社会本身只是观念上的抽象主体，并非法律实体。“法律之结构上，一端为法律主体，另一端为权利法益。二者之间有连系带。从静态而言，权利或法益如无依附于法律上之主体，根本不成为权利或法益；从动态而言，法律上之主体经由连系带而享有权利或法益所表示之利益。[27]”其三，还有学者主张社会利益通过法律确定为权利时就转化为个人利益一样，因而，并非所有的利益都可以转化为权利。

　　国家不是万能的上帝，它不可能代表全部的社会公共利益，国家公权力仅蕴含社会公共利益的一部分，其他社会公共利益如果不能表现为权利形态就很难获得法律有效保护。另外，社会公共经济利益权利化，在现代立法技术上也不存在什么阻碍。正如法律可以将财产拟制为法律主体[28]那样，社会也完全可以通过立法技术拟制为法律主体，只要明确其代表主体就可以解决权利行使问题。此外，社会公共经济利益权利化后的性质并非必然地成为个人的权利，法律完全可以将其设定一种“共益权”。笔者认为社会公共利益的法权表现形式，取决于立法的宗旨、实际需要和法律本身的性质。社会公共利益在公法中根据社会公共利益必须强制性实现的需要，法律将其确立为国家的公权力；在私法中，某些领域的社会公共利益不适宜表现为国家利益的，如果动用国家的力量，采取公权直接介入的方式，难免矫枉过正，导致利益失衡；在这种情况下，这类社会公共利益还是以社会或某种社团组织为主体体现为私权，更加有利于社会公共利益的实现。例如，消费者协会可以代表消费者利益；工会可以代表工人的共同利益；行业协会可以代表本行业内的社会公共利益。在经济法中由于其公法与私法兼容的特点，社会公共经济利益既可以表现公权力，也可以表现为私权利。那些涉及经济安全、市场管理秩序、竞争秩序、宏观调控和可持续发展等方面的社会公共利益必须表现为强制性的公权力。对某些社会公共利益来说，把产权界定为私有产权成本很高，“哪里有资源测量成本高于收益，那里就会存在公共产权”[29].而那些非重大的、非全局性的社会公共利益，如果将其界定为私权成本并不太高，也可以采取私权表现形式——社会公共经济权利。

　　社会公共经济权利尽管在性质上属于私权的范畴，但是它是社会成员享有的一种共益权。这种权利的共益性，使每个社会成员或团体的成员均能够为公共利益主张权利，但是，每个人都不能将该项权利，居为已有；这种权利不具有可转让性，并且它随着社会共同体或某种利益团体的存在而存在，消灭而消灭。这种权利虽然不能专属于某一个体所有，但是，社会共同体或某种利益团体自身、成员或他们的代表均可以为了公共利益，主张和行使这种社会公共经济权利。由于这些公共利益与作为成员的个体直接或间接关联性，公共经济利益的实现会增大个体在公共产品中的受益额；反之，个体权利的实现，同时会促进社会公共利益的实现。由此可见，社会公共利益表现为权利并不必然导致社会公共经济权益被分割量化为直接的个人利益或个人权利。

　　（二）社会公共利益在经济法中的两种法权表现形态

　　随着我国改革开放和社会主义市场经济向纵深发展，社会结构与权力结构必然发生巨变，其发展趋势是：社会经济事务由政治调控走向社会调控；从集权调控走向分权式调控；从直接、微观调控转向间接、宏观调控。这种经济调控机制的转变必然催生出市民社会发展的环境。以市场经济为基础的现代社会结构开始分化为政治国家和市民社会，就其本质而言，市民社会是以满足社会需要为目的，以生产劳动为手段的物质生活领域，具有经济性和私人性。按照黑格尔的观点，市民社会是个人主义的王国、特殊利益的王国，是权利的战场、同公共事务冲突的舞台。市民社会在我国发展的进程中，一方面张扬个体利益，在个体人格、个体权利和自由获得法律尊重和保障的基础上，促使个体作为市场交易主体的经济活动日趋繁荣，不断地实现个体对利益最大化的无穷的追求；另一方面，个体的市场经营、交易和竞争活动必然会出现利益冲突和产生垄断现象。在市民社会中，特殊性和个人权利获得了全面发展和伸张，但特殊性没有节制，没有尺度，如果任其发展就会导致道德沦丧和社会混乱，从而使市民社会陷入瘫痪状态。当社会公共团体的力量较弱时，市民社会的公共利益仍然需要借助国家公权力来维护。市民社会要通过政治国家监督和管理市民社会中的公共事务和公益设施。如果说国家是以外部的方式保护和保全市民社会利益的话，那么，同业公会和其他社会自治团体主要是以社会成员内部的方式实现和促进特殊利益。在市民社会中，以物质生产及其关系为主线的经济组织处于支配地位，而以人的生产为其内容的家庭组织退居次要、从属地位。笔者认为市民社会按主体活动的目的性不同又可区分为公共领域和私人领域，公共领域是人们为追求公益目的的活动领域，私人领域则是人们为了实现私人利益的活动领域。由于在“大社会小政府”的模式中，政府职能的有限性和市场满足人类需求的局限性，市民社会领域也必然存在着公共需求和公共利益[30].此外，市民社会中之所以存在公共领域是因为现实中在政府之外，确实存在一个为了实现社会大多数成员的公共利益而从事活动的领域，由于存在着政府失灵，官员政治、政府决策的缺陷，以及政府缺乏代表性，致使政府难以体表所有的社会公共利益，满足社会公众全部的公共需求。基于以上诸种原因，在政治国家之外的市民社会必然还存在一个社会公共领域，该领域的社会公共利益在经济法中必须表现为社会公共经济权利。我们可以从以下几个方面把握社会公共经济权利：（1）在国家经济权力和个体私有权利范围之外，属于社会公共经济权利的领域；（2）经济体制改革和发展市场经济过程中，政府转变职能，国有经济实行战略性收缩，公权力退出的领域，除了一部分转化为个体私权活动的领域外，还有一部分应当归属于社会公共经济领域。例如，有许多行业的管理权转变为各种行业协会的自治管理权。（3）国家采用商事营业形式，投资举办公共事业组织和公共用企业，向社会提供公共产品和服务，它们拥有的既不是公权力，也不是个体性私权利，而应当属于社会公共经济权利的范畴。（4）公民社会事业组织所享有的社会公共经济权利。政府无法为全体成员提供公共物品，或者政府所提供的公共物品无法满足全体成员公共需要，实现其公共利益。这时，那些无法通过政府来满足社会公共需求，实现其公共利益的人，就会自发地建立各种自治组织。在组织内部成员通过互惠互利的机制实现他们的公共需求。政府也日益认识到这种自治机制在弥补政府失灵，促进社会进步方面的作用，于是，通过法律政策保障这一机制的运行。[31]（5）非特定范围的群体利益也应表现为社会公共经济权利。由于市民生活、生产经营及交易活动均受特定的时空限制，因此，社会公共经济利益具有地域性、局部性和群体性，这与国家经济权力体现的社会整体利益在量上有所差别，但却是同质的。需要指出的是特定范围的群体利益不属于社会公共经济利益，也不表现为社会经济权利。例如，一个公司全体股东的利益或全体职工的利益。只有范围不特定的群体利益才能属于社会公共经济利益的范畴，例如，弱势群体的利益，包括消费者的利益、农民工的利益、下岗职工的利益、残疾人的利益、中小企业的利益等。由于法律保护公民的择业自由权，职业具有可流动性，因此，职业群体的利益属于公共利益。

　　美国法学家庞德以主体为标准将我们生活的世界区分：个人、国家和社会。根据这种三分法的理论，田山林认为：“国家利益是以国家为法律人格所拥有的公法益；社会法益是以社会整体作为法律人格所拥有的社会共同生活之公共利益；个人法益是自然人所拥有的，由刑法所加以保护的重要生活利益。”[32]这三大法益虽然是一切法律所保护的共同目标，但是不同法律所构建的法益结构，法权表现形态具有很大的差异。国家利益作为社会公共利益的形式表达，在各个公法部门的法益结构中是法律保护的首要目标，表现为国家拥有的公权力；社会法益在民商法中仅体现为消极法益而没有采取民事权利的形态，然而，个体法益则是民商法保护的首要目标，并且表现为各种民事权利；经济法以社会公共利益为本位，因此，它必然将社会公共经济利益奉为自己的首要法益和积极法益。不仅是消极防范社会经济利益被侵害，更重要地是促进社会经济利益的积极实现，这就要求经济法中的社会公共经济利益采取法权的表现形态，可将其上升为两种法权形态：“国家经济权力”和“社会公共经济权利”。

　　前者是国家履行经济管理职能代表和维护的社会公共经济利益的体现，它是一种必须强制实现的公权力，其中包括经济立法和政策的制定权、经济调控权、经济管理监督权、经济参与权、经济引导权、经济处罚权等；后者是指国家代表之外的社会公共经济利益的法权表现形式，它的主体应是社会全体成员或某一利益团体的全体成员及其代表。社会公共经济权利包括：经济立法和公共政策制定的参与权、法律实施和社会公共政策执行的监督权利、公共产品的消费权、受教育权、劳动就业权、生活保障权、自由竞争权、公平待遇权、社会公共经济利益的维护权、社会团体的自治权、弱势社会群体请求国家求助和扶持的权利、社会公共经济利益受到损害时救济权等。这种权利由于不属于公权力，因此，具有扩张性，即使法律没有明文规定，只要潜在的社会公共经济利益具有了现实的普遍性，并且凸显于社会领域，就可以纳入社会经济权利保护的范围。经济法中社会公共经济法益之所以要上升为法权形态是因为，“任何一种法益结构中的首要保护的利益都需要采取一定的权利外形。如果说，法益结构中的反射利益和间接保护利益可以不依赖于权利的外形，那么，首要的直接保护的利益则不可避免采用权利的外形。经济法保护社会公共利益应以经济基本权利为外形。[33]”这里的“社会基本经济权利”与笔者主张的“社会公共经济权利”虽然词语不同，但是，完全是内涵相同的概念。由此可见，无论政治国家领域和市民社会的公共领域都是以实现社会公共利益为目的的社会公共领域，但是这两个领域的社会公共利益的法权表现形态是不同的。政治国家领域的法权表现为国家经济权力；市民社会中公共领域的法权则表现为社会公共经济权利。

　　由此可见，经济法的法益结构中存在三种法权形态：“国家经济权力”、“社会经济权利”、和“个体私权利”。社会公共经济权利与国家享有的经济权力明显不同，也不同于单个主体拥有的私权，主要表现为：第一，单个主体拥有的私权主体具有特定性和排他性，而社会公共经济权利的主体是不特定的，并且不具有排他性；第二，单个主体专有的私权是一种自益权，而社会公共经济权力是一种共益权[34]；（3）单个主体专有的私权可以转让，而社会公共经济权利具有不可转让性；（4））单个主体专有的私权具有直接的受益性，而社会公共经济权利只能通过该权利所体现的社会公共经济利益的维护和实现间接地增进个体的私权；（5）单个主体专有的私权由特定的归属主体自己代表，有时由他人代表。如个人权利的归属主体是个人，一般由个人代表，特殊情况也可以由政府和非政府公共机构来代表；社会公共经济权利其主体是社会公众，由于社会是抽象的主体，无法进行特定的归属，因此，社会公共经济权利只有代表主体，没有特定的归属主体，其代表主体一般为非营利社会团体社团、企业、个人和政府代表。政府代表只有在社会公共经济权利的实现遇到障碍的情况下，才具有正当性。这一点与政府行使国家经济权力的必须抱有积极主动的态度，否则，将会被视为失职，明显不同。

　　结 论

　　未表为现国家利益的社会公共利益只有上升为法权形态，才能确保其实现。经济法的法权形态呈现出国家经济权力、社会经济权利与个体权利平衡、互动的结构。国家经济权力对个体私权的干预表现为公权对私权具有限制、引导和保证其最终实现的功能，反过来，私权对公权也具有制约作用；社会公共经济权利则介于二者之间，不但能够弥补二者功能的不足，而且能够成为公权与私权冲突的缓冲地带。权利、义务是法律关系的重要构成要素，在经济法中，政府代表国家行使国家经济权力对其他经济法主体之间权利义务关系实施干预，矫正私法自我调节机制的不足。明确国家经济权力、社会经济权利与个体私权利并将其作为经济法的基本范畴，对构建经济法的制度体系具有重要的理论意义。当社会公共经济利益遭受侵害时，社会公共利益的代表主体可以通过主张社会公共权利进行司法救济，因此，社会公共权利的确立为设计可操作的公共性诉讼制度奠定了基础。（出处：北大法律信息网）

　　注释：作者简介 郭富青（1962─），南京大学法学院博士生，西北政法大学教授，硕士生导师，中国商法学研究会常务理事。

　　[1]参见张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第129页。

　　[2] 按一元论的观点，除了个人利益之外，不存在超个人的其他任何利益，那么，法律所保护的也只能是单一的个人利益，当然，也就不可能形成法益结构。

　　[3]王保树：《论经济法的法益目标》，载《经济法精萃》（2002年卷），机械工业出版社2002年出版，第73页，第74页。

　　[4]王保树：《论经济法的法益目标》，载《经济法精萃》（2002年卷），机械工业出版社2002年出版，第74页。

　　[5]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，《中国社会科学》2004年第6期，第104—116页；《民商法学》2005年第2期，第3页。

　　[6]徐杰：《论经济法的立法宗旨》，载《中国经济法精萃》（2002年卷）机械工业出版社2002年版，第72页。

　　[7]王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年版，第66页。

　　[8]王保树：《论经济法的法益目标》，载《经济法精萃》（2002年卷），机械工业出版社2002年出版，第75-76页。

　　[9] [美]罗科斯。庞德著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第77页。

　　[10]汪晖，陈燕谷著：《文化与公共性》，三联出版社1998年版，第128页。

　　[11]王保树：《论经济法的法益目标》，载《经济法精萃》（2002年卷），机械工业出版社2002年出版，第80页。

　　[12]潘静成，刘文华：《经济法》，中国人民大学出版社1999版，第55页。

　　[13]王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社1999版，第30页，第35页

　　[14]漆多俊：《经济法学》，武汉大学出版社1998版，第74页。

　　[15]杨紫烜：《。经济法》，北京大学出版社1999版，168页。

　　[16] 《罗斯福选集》，商务印书馆1989年版，第188-189页。

　　[17] 同上书，第144~145页。

　　[18] 《罗斯福选集》，商务印书馆1989年版，第126页。

　　[19] 同上书，第121页。

　　[20]董保华：《经济法的国家观——从社会法的视角探索经济法的理论问题》，《法律科学》，2003年第2期，第61页。

　　[21]王保树、邱本：《经济法与社会公共利益论纲》，载《中国经济法精萃》（2002年卷）机械工业出版社2002年版，第100页。

　　[22] 刘文华：《中国经济法理论论纲》，载《中国经济法精萃》（2002年卷）机械工业出版社2002年版，第64~69页。

　　[23] 单飞跃：《经济法的权利范畴研究》，载《经济法论文选萃》中国法制出版社2004年版，第192页。

　　[24] 当今中国十大阶层包括：国家与社会管理人员、经理人、私营企业主、专业技术人员、办事人员、个体工商户、商业服务人员、产业工人、农业劳动者和城市失业半失业人员。

　　[25] 蓝蓝：《人格与财产二元权利体系面临的困境与突破——以人格商品化为视角展开》，《法律科学》2006年第3期，第48~55页。

　　[26]参见张千帆著：《宪法学导论——原理及应用》，法律出版社2004年版，第463页。

　　[27] 曾世雄著：《企业设计法》，中国政法大学出版社2001年版，第10页。

　　[28] 日本破产法上，将“破产财团”、“破产遗产”均视为法人。

　　[29]诺思著：《经济史的结构与变迁》上海三联书店，上海人民出版社1994年版，第26页。

　　[30]传统理论由于时代的局限性，根据二元结构理论将市民社会归入纯粹的私人领域，国家则代表全部公共利益，并未预见到在现代国家之外市民社会还存在着社会公共利益。

　　[31] 席恒著：《公与私：公共事业运行机制研究》，商务印书馆2003年版，第66页。

　　[32]转引自张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年，第240页。

　　[33]王保树：《论经济法的法益目标》，载《经济法精萃》（2002年卷），机械工业出版社2002年出版，第75-76页。

　　[34] 自益权与共益权是按照权利主体行使权利的目的来划分的一对权利范畴。权利主体完全出于自身利益的目的而行使的权利，称为自益权；权利主体出于团体成员的共同利益并兼顾自身利益而行使的权利，称为共益权。

　　郭富青·西北政法学院教授