有限公司自1892年德国诞生，至今悄然已历百余年。其间，在逐步得到各国法继受的同时，有限公司制度也历经各国立法的多次修正而处于不断的发展、完善之中。而今，有限公司或者其相应的法律形式几乎普及到两大法系的所有国家。但在21世纪之初的门槛上，种种迹象表明，有限公司在不同的法域、国家或地区面临着不同的发展趋向。我国《公司法》正在面临着重大修正的契机，有关有限公司立法的改革取向引人关注。这些国家，地区的最新立法改革动向可以给我们带来哪些启示，我国公司立法面临着怎样的选择，值得认真的探讨。

　　一、三个发展趋向及其启示

　　（一）欧盟

　　首先要指出的是，欧盟各成员国都确认有限公司或者其相应的法律形式[1]，作为具有灵活性的企业组织形式是无可替代的，因而有限公司将长期存在。近年来欧盟关于有限公司的立法活动致力于各成员国法律的协调，其中最重要的是关于“一人公司”的指令[2].根据该指令，欧盟各成员国都允许一人公司的设立，且事实上允许出现“个体商人有限责任公司”。此举无疑又一次拓展了有限公司的适用范围。从近期欧盟各成员国的相关立法来看，有两个明显的发展趋势，一是先前将有限公司作为股份有限公司的例外的国家，正趋向于对有限公司单独立法，体现出有限公司相对于股份有限公司的形态的独立性；二是致力于删除有限公司法规定中的过多形式主义与官僚主义的规定，减少公司设立中的法律程序，加快公司设立与登记进程。

　　欧盟内部关于有限公司立法的一个最新改革动向事关两大法系的制度竞争，由于各方主张争论激烈而尚无定论。这一改革动向是由欧洲法院的最近几个判决所引起的。欧洲法院通过“centos”、“berseering”、“Inspire Art”等判决在确定公司国籍的原则上采纳了设立说（而非传统的住所说）。依该说，公司在哪个成员国设立就应适用哪个国家的公司法，不论其主要营业场所在哪一成员国。这样一来，英国、爱尔兰的不公开性有限公司（P.L.C）相比之下具有较大吸引力，因为它们无最低资本额要求，而且在公司治理上较少强制性规定（如没有德国公司法中关于雇员参与公司决策机制的强行性规定）。面对这一局面，大陆法系各国形成了对立的主张。如在有限公司发源地的德国，据介绍有两种观点，即应当“竞争到最低层”（race to the bottom），还是应当“竞争到最高处”（eine race to the to）。德国的公证员坚持要维护有限公司的特殊品质，坚守关于资本制度的规定以保护债权人，即趋向质量的竞争（竞争到最高处）；而学术界则有人建议德国应当按照英国模式取消德国的资本缴纳与资本维持的规定，即趋向于放松有限公司的门槛进行低价的竞争（竞争到最低层）[3].截至目前为止，包括德国在内的大陆法系各国的改革取向最终会走上哪一条路，尚待进一步的观察。

　　（二）日本

　　日本1899年颁布的《商法典》与1938年颁布的《有限公司法》所形成的日本公司立法格局维持至今未变。二战后，日本采用了相当多的美国公司法原则，其间多次对《有限公司法》进行修改：1948、1949、1951、1962、1966、1974、1981、1990，1992年日本实行新的商法和有限公司法，采纳了许多修正措施，包括提高股份有限公司和有限公司的最低资本金限制，这对许多的公司产生了根本性影响：或增加资本，或改变性质。此外新法还仿效德、法等大陆法系立法，允许一人有限公司的存在。总之，半个多世纪以来，日本虽多效法美国公司法，但始终坚持将有限公司单行立法、其他公司形态均规定在商法典的立法体例。这样，有限公司法与股份有限公司法一直并行共存。

　　最近几年来，日本经济界多次通过议员提出立法案的方式进行公司立法修正，其结果是公司法出现了相互矛盾的地方。由对现行公司法律规范整理、整合为契机、在经济界推动下，日本法务省启动了公司法制现代化方案。此次公司法制现代化的现实经济背景是适应日本实施经济振兴政策的要求，满足振兴经济对公司法提出的要求如企业重组等，在全球竞争之大背景下增加日本企业的竞争力。2003年10月29日，日本法务省公布《关于公司法制现代化的纲要试案》（以下称《纲要试案》），向社会公众征求意见，其目标是制定一部统一的《日本公司法》，以取代现行的日本商法典第二编，以及《有限公司法》和商事特例法。这部法案拟于2005年由日本国会通过。

　　我们特别关注的是未来的日本公司法采哪些公司形态？对此《纲要试案》主张由原来的四种公司并存改为只规定两种公司，即将现存的两合公司并入无限公司，将有限公司并入股份有限公司。后一点，就是《纲要试案》第四部——“总论”提出的“股份公司与股份有限公司规则的一体化”（以下称“一体化方案”），其表述是：“基于众多股份公司的实际状态等情况，对关于股份的规则，谋求与关于有限公司的规则实现一体化”。一体化的规则包括法人机关设计、公司设立、最低资本金、公司章程记载事项、出资、股份转让、少数股东保护等多个领域。[4]一体化方案是由法务省提出来的，其出具的基本理由是：日本的中小企业目前一部分采用股份公司，一部分采用有限公司，既为同中小企业，而采用不同企业形式，会产生不平等问题，统一为股份公司后即可对所有中小企业运用同样的约束。当然，将来的股份公司立法将吸收以往有限公司法的规则，再加上现有股份公司的部分合理规则。这样，公司企业的名称统一为股份公司，按照不同规模，在内部分为不同种类公司，按照同一规则规制。这类企业将有200多万家，即日本现有的有限公司130多万家，股份有限公司中小型企业100余万家。[5]此外，《纲要试案》还打算移入美国的有限责任公司（LLC），此举主要是从税收考虑的，现在日本对有限公司实行双重税收（法人所得税与股东分红后的个人所得税），LLC对外是法人，但不收法人所得税，只收个人股东分红后的所得税。

　　从日本法务省《关于公司法制现代化纲要试案的补充说明》中我们看到，今天的一体化方案的提出并非日本立法者的一时心血来潮，而是具有长期的公司立法演变的历史背景和法理基础。1938年日本《有限公司法》规定的有限公司是为适合中小企业而设计的简易形态的公司类型。1950年日本大规模引入美国公司法理念修正股份公司法，使股份公司成为更加公开的公司类型。这样，日本完成了将股份有限公司作为公开公司、有限公司作为非公开公司定位的立法格局，并分别设置了相应制度规则。但在现实经济生活中，非公开公司不独局限于有限公司，也占了股份公司的大部分。为应合这样非公开的股份公司的需要，1960年《商法典修正案》引进了依章程限制股份转让的制度。接着，在1974年的商法特例法中，规定资本金超出5亿日元的股份公司（大公司），要承担与上市公司（公开公司）同样的会计监察义务，资本金在1亿日元以下的股份公司（小公司）监事的权限仅限于会计监察。这是日本首次引入区分公司大小而进行不同规制的制度，区分的方法是以资本金为基准的公司规模进行公司类型分类。以1974年的立法为基础，法制审议会商法部会又在1982年起以所谓（大小公司区分立法）为中心开始进行涉及股份公司与有限公司的修正探讨。1984年5月，法务省民事局参事官署对历次法制审议会审议讨论过的问题汇总，公开发表了《有关大小公司（公开、非公开）公司区分立法及合并的问题点》。1986年，试案被整理出来。所谓“大小公司区分立法”，就是从日本股份公司中小规模且非公开的公司占多数这一现实出发，解决有关对大规模且公开的股份有限公司的严格规制的商法规则运用于小规模且非公开的股份有限公司，但实际上未得到遵守而产生的实际状态与法律规制之间存在严重背离的问题（即“法律的形骸化”）。在1986年试案中，曾经试想通过在有关股份公司的规定中设置适合小规模且非公开公司的规定做法，来实质性地解决法律的形骸化的方案。与此相关联，许多适合于小规模且非公开股份公司的规定也被重新提了出来。但这些提议在1990年的修正案中并未得到支持而被搁置下来。1990年修正案采纳了另一种解决问题的方案，即通过对股份公司引入1000万日元的最低资本金制度，以使各种类公司的出资额与法律上的规模要求相符合，以此废除小规模且非公开的股份公司的设立，从而防止选择公司形态的无秩序化，实现规范化。应当说，1990年修正案虽然另辟蹊径，但初衷仍是为了解决股份有限公司与有限公司的区分：以高额最低资本金为壁垒，促使小规模企业注册为有限公司，大规模企业才有机会选择股份公司形式。但后来的实践状态很快证明1990年修正案的初衷的过于理想化。自1990年以来的十多年间，日本股份公司的实际状态与法律规制之间的背离更趋严重，法律规制的形骸化问题几乎未得到任何改善。如日本约8成的股份公司的资本金为1000万日元，约9成的股份公司的资本金在2000万日元以下。而且，许多股份公司法人机关和公司治理也存在形骸化问题。

　　但自1998年以来，随着日本对股份交换与移转制度的创设和对公司分割制度的改善。大规模合资小公司被普遍设立。这种股东只有一人，且无法预定股东能够增加的公司是一种典型的非公开的股份公司，但其规模往往巨大。但对这种公司，若仅着眼于其规模而实际上也会生出许多不合理。面对这一状况，日本 2002年、2003年的修正案中提出不应根据公司规模的大小，而应着眼于股份转让的限制这一股东的非公开性，在股份公司中设置不同的规制规则，以调整股东之间的利害关系，使非公开的股份公司与有限公司适用同样的规制，具体包括：认可有关股份转让限制、公司的授权股份数规制的缓和，种类股份制度的重新重视，股东大会书面决议的允许等。

　　这样，2003年法务省的《纲要试案》决定基本上确定不采用根据规模大小的公司类型区分而进行划一性规制的思路，而是着眼于对规制方式的实例理由分类的基础上，根据与公司成员相关的公开性、非公开性而予以区别规制，以此谋求股份公司与有限公司规定的一体化。[6]

　　日本这次推动公司法制现代化的主要力量首先来自经济界，他们的呼声很高。相较之下，法律界商法学者持慎重态度者较多。从《纲要试案》及其《补充说明》我们看到，日本公司法制正朝着缓和规制、以股份有限为中心统一规则的方向发展，立法者准备努力制定一部统一的公司法。这一新的公司法典体例是美国式的，其主要内容构造也将打上深深的美国公司法烙印。而日本现行公司法基本结构是德国式的，要将之改为美国式的结构，商法学者的态度不能不慎重。还有持不同意见者，如许多日本商法学者认为，将来公司法中撤销有限公司，而又规定美国式的有限责任公司（LLC），对日本既无实际意义，也无必要。[7]

　　《纲要试案》将是否以及怎样被日本国会通过，又将在多大程度上改变日本公司结构和决定有限公司制度的发展方向，仍待进一步的观察。

　　（三）台湾地区。

　　台湾地区的有限公司制度源自1946年时民国政府修正《公司法》增订“有限公司”章。依当时立法说明，设置有限公司的规定，旨在便利政府或法人或富有资力者组织公司。虽有学者认为这一立法说明显示系以大资本大企业为其对象，而与有限公司为便利中小企业利用之本质背道而驰。[8]但从实际规定内容看，实则并未悖离有限公司有利于中小企业经营之本质。故1946年之规定除了1966年就股东人数上限修正外，沿用至1980年。然 1980年修正之际，基于有限公司制度在实务上诸多弊端，乃产生了一场存废之争的大辩论。最后以不废止、大幅修正的方式收场。后于2001年又作了重要的但幅度不大的修正。但在其后2002年拟于股份有限公司引进“闭锁型股份有限公司”之际，再起有限公司存废之争。[9]

　　在1980年存废之争中，废止论的主张一言以蔽之就是：当时制度设计不够周全，在股东负有限责任方面采资合性质，但在公司会计监督与债权人保护方面又不若资合公司严谨；又因有限公司资力普遍较弱，致债权人保护不够理想，少数股东权利救济亦属空白，问题丛生。因有限公司实务运作上弊病众多，易滋诉讼，时台“最高法院”亦主张废止论。存续论的主张被时“立法院经济、司法联席审查会”归结为：有限公司具成员一体、意见统一之优点，对小规模之经营甚为便利，时台湾有14万家有限公司（时全台湾注册公司总数为258000余家）可资佐证；公司之弊，不独在有限公司，只要严加依法管理即可收防制之效，是故，一蹴而删除之议者，为时尚早。最后的修正案存续了有限公司制度，但作了大幅修正，主要修正内容：改变股东人数上下限、明定最低额本额、严格转让出资限制、业务执行采董事单轨制等等。

　　值得注意者，台湾公司法2001的修正中，有限公司制度有两方面的性质得到了加强，一是资合性质，措施包括明定表决权多数决之原则，明定原则上股东按其出资多寡比例分派其表决权等；二是封闭性，措施包括限制出资转让等。经2001年修正后的台湾公司法并未被认为臻于完善。[10]进而对其进行“全盘修正”的构想仍在继续。在学术界与实务界的研讨过程中，有人提出参照美国公司法上的封闭公司（close Corporation），于股份有限公司中创设“封闭性股份有限公司”的建议。所谓“封闭性股份有限公司”的最大特色即在于允许公司透过全体股东协议（shareholder agreement）排除《公司法》的运用。这样，股份有限公司的股份转让限制，公司治理结构等制度安排皆得由股东自由决定。问题在于，定位于为中小企业利用的“封闭性股份有限公司”引进后，同为有利于中小企业利用、性质上皆属“封闭性资合公司”的有限公司是否有存续必要？目前的共识包括两个方面：自现实层面言，台湾岛内目前的有限公司多达42万余家，遽予废止而强令改制他种公司，可能因对经济冲击过大而丧失可行性；自理论层面言，设计中的“封闭性股份有限公司”的一切管理事项均委诸股东协议，中小企业是否有足够知识能力支持来设计妥善可行的一揽子股东协议，不无疑问。即使可能，那么各公司无一律性规范，则该公司将成为事实上最为复杂之公司形态矣。如此说来，维持有限公司制度之存续，使各中小企业得依自己情况，选择采用简单明确一律性规范的有限公司制度，或适合自己特殊需求的“封闭性股份有限公司”，至少在理论上更为可行。

　　（四）结论及启示

　　上述欧盟、日本和台湾地区基本上代表了有限公司制度在新时期的三个可能发展趋向。欧盟的立法一方面致力于更加突出有限公司和对于股份有限公司的制度差别使有限公司立法由局限于股份公司立法的“例外”而变得更具独立性，另一方面注意完善有限公司制度的具体内容，增强有限公司在节约成本、简约程序等方面的制度优势。可见，欧盟立法上的有限公司发展成为一种独立公司形态的趋势是完全明朗的。20余年来台湾岛内一直存在着废止有限公司制度的声音，但另一方面，现实经济生活中有限公司在这一期间获得了迅猛发展（由1980年的14万余家到2002年的40余万家）。从近期看，台湾公司法上的有限公司制度将在因应时变的基础上获得存续，但在未来发展方向上仍存在一定变数。相比这下，传统有限公司制度在日本公司法上的发展变数最大，其取消有限公司类型，将之并入股份有限公司的立法方向似已大定。

　　初看起来，有限公司在以上三法域的发展趋向似乎差异明显，其实不然。欧盟的发展趋向是建立在肯定有限公司制度基础之上的，自不待言。即使在台湾与日本，有限公司制度并未遭实质否定，相反，它们都以肯定有限公司制度的基本价值为前提。我认为，台湾地区、日本关于有限公司废止的讨论或试案并未废止应然意义上的有限公司制度，而是在很大程度上建立在对本地区、国家现行法上实然意义上的有限公司制度安排，尤其是对有限公司与股份有限公司的关系定位的反思与检检讨基础之上的。本来，有限公司自创立之初就是脱胎于股份有限公司，作为一种简化了的股份有限公司而存在的，股份有限公司与有限公司的关系如何定位是大陆法系各国公司立法一个重大的基础性问题。尤其应当看到，有限公司与封闭性股份有限公司的关系处理是大陆系公司立法的一道基础性难题。有限公司的一个基本特性即在于它的封闭性，而股份有限公司中的上市公司这类公开性公司也仅占少数，大部分股份有限公司实质上也是封闭性的。再从规模上看，固然绝大多数的有限公司都是中小型企业，但封闭性股份有限公司的绝大多数又何尝不是中小型企业呢（如前述日本的情形）。还有，有限公司以具有较浓的人合性著称，但在众多的规模中小、股东人数不多的封闭性股份公司，公司成员之间的相互信任关系又何尝不是维持公司内部和谐团结的重要基础呢？换言之，在大陆法系各国，许多名为有限公司的企业与许多名为股份有限公司的企业之间的共同点远大于它们之间的差异。但在现行公司形态立法体制下，它们被注册为不同的公司，适用不同的法律规则，由此产生的不平等性、法律规定与法的实现之间的严重偏差，以及由此带给人们的困惑是不言而喻的。面对这一法律难题，欧盟立法的应对方式是在有限公司制度内部寻求解决问题之策，即通过修正、完善有限公司制度使之与股份有限公司拉开制度距离，保持有限公司制度的独立性。日本则到股份有限公司制度中寻求解决之策，将有限公司重新回归到股份有限公司体系之中，使之与封闭性股份有限公司合二为一，适用同一法律规则规制，并与公开性股份公司相区别开来。实际上台湾研讨之中的“封闭性股份有限公司”立法思路与日本异工同曲，只不过囿于有限公司的存在现状而没有日本立法改革迈出的步子大，而拟将有限公司与“封闭性股份有限公司”并存。但是，设想将来有一天一旦“封闭性股份有限公司”立法方案转为立法现实，那么有限公司早晚要其合二为一，恐怕也是顺理成章之事。这里要特别强调的是，既使如日本立法改革试案那样消灭有限公司名称（形态），现行法上有关有限公司制度的基本合理内核也将会得以保留，得以适用于拟订中的“封闭性股份有限公司”，并与公开性股份有限公司拉大制度的距离。所以，严格地讲，日本《纲要试案》可能会消灭有限公司这一名称，而实质意义上的有限公司基本制度却会因此而获得新生。在此意义上，我们说，欧盟、日本、台湾地区有限公司制度的改革趋向，可谓名异而实同。

　　透过以上三法域有限公司制度的改革趋向，我们还可以看到英美法系封闭公司立法对大陆法系有限公司的制度影响。在法律全球化的今天，两大法系的相互制度借鉴与法律移植是最正常不过的事情。但应看到，许多制度借鉴与法律移植是在制度竞争的结构性压力之下进行的。这一道理在公司法领域亦为适用。如在欧盟内部，以德国为代表的大陆法国家的有限公司制度安排就直接感受到了英国为代表的英美法系封闭公司制度的竞争压力。是被动坚守自己的制度，还是自觉不自觉地借鉴他国制度，还是主动地移植他国制度，德国等大陆法国家不得不作出选择。大陆法系的有限公司与英美法系的封闭公司在外延上稍有差异，但实质特征是相通的。实际上，大陆法系上有限公司与股份有限公司在规模大小、人合资合方面的差别是表面上的，在封闭与公开价值元素的差别才是实质性的。但是，大陆法系关于有限公司与股份公司的制度安排并不是建立在对封闭与公开基本价值相区别的坚决贯彻的基础之上的，立法对二者在人合资合、规模大小等方面区别的含糊认识，以及由此带来的在诸立法价值取舍上的摇摆不定，反而使有限公司与股份有限公司的制度安排界限日趋模糊，这既损害了以区分有限公司与股份公司为基础的大陆法系公司法立法框架，也直接损害了有限公司制度的应有的在效率、成本等方面的优势。由此，相对于大陆法系公司立法体例，以公开与封闭之间的基本区别为立法基础的英美法系所构建的公开公司与封闭公司立法框架可能更具合理性，其关于封闭公司的具体制度安排对大陆法系的有限公司立法改革也更具有直接的启发意义与借鉴价值。如在外延上，美国法上的封闭公司（close corporation）即相当于大陆法上的有限公司加封闭性股份有限公司。所以说日本《纲要试案》的改革方案是其公司立法在形式上进一步脱德国式而走向美国式的表现，可谓所言不虚。至于日本改革方案准备对美国有限责任公司（LLC）的引入，则可算作日本紧跟美国公司立法的又一新例证。[11]

　　综上分析，我相信，不论将来形式意义上的有限公司形态是否还将在个别国家、地区乃至整个大陆法系存续，实质意义上的有限公司制度将会因应时变而得以存续，并以更完善、更具制度竞争力的身份存在于大陆法系公司制度体系之中。这带给我国有限公司立法改革的启示是，我们应该根据我们经济发展和企业组织发展对企业组织制度安排的现实需求，来充分考量我国现行有限公司制度安排的成就与不足，在保证充分供给企业组织选择制度自由的原则指导下，合理定位有限公司立法的改革方向。质言之，经济发展背景的不同，现有制度安排的差异以及现行企业组织制度需求的差别，决定了他法域的有限公司立法改革趋向可以给我们提供必要的启示，但绝不是供应了可供我们直接临摹的样本。从我国现有制度背景出发来定位有限公司立法改革方向并决定具体制度安排，才是应有之道。

　　二、我国的立法选择问题：以有限公司与与股份有限公司的关系为中心

　　依我国公司法的规定，公司法定分类为有限公司与股份公司，前者又分为普通有限公司与国有独资有限公司，后者又分为非上市股份公司（包括发起设立的与募集设立的两种）与上市公司。这一法定分类体系构成了我国现行公司立法的基本框架。关于国有独资公司在未来公司立法体系上的地位，此处不论。上市公司相当于英美法上的公开公司，以纯粹的资合性、十足的公众性和巨型化的规模著称。在各国法上，对这类公司的调整，不仅是公司法的主要任务，同时也是证券法、证券交易法等部门法的共同任务。我国也不例外。这类公司与普通有限公司、非上市股份公司尤其是发起设立的非上市股份公司之间无论在资合性、公众性还是在规模大小上，往往存在巨大的差异。因而，在公司法内部设置调整上市公司的法律规范自然与其他类型公司法律规范存在很大差异。这既是一个客观的法制现象，也存在极大的合理性。而且，由于上市公司在现代发达市场经济国家经济生活中极其重要的地位，各国公司立法往往是以上市公司（公开公司）规范为核心的。我国的情形也不例外。[12]实际上，我国目前企业立法体系客观上存在着一个梯级规制方阵，即从个人独资企业—→合伙企业—→有限公司—→发起设立的股份公司—→募集设立的股份公司—→ 上市公司。在这个梯级方阵中，随箭头所向越往后的企业形态越受到多个部门立法的越严厉的规制，而这个梯级方阵的排列次序依据则是按其公开性的程度，由低向高进行排列。上市公司的公开性最高，无可争议，个人独资企业的公开性最低，亦无可争议，处于二者之间的是另外四类企业形式，其公开性亦有由量到质的区别，一般认为，募集设立的股份公司虽然未上市，但其公众性也是十分强的。当然，一般而论，这一梯级方阵的排列次序也大体符合人合性由高到低、以及规模（筹资能力）由小到大的排列顺序。但应指出的是，公开性大小的区别是绝对的，而人格性与规模大小的区别是相对的。[13]

　　在上述梯级方阵中，我们要关注的是，有限公司与发起设立的股份公司之间到底存在哪些区别？从我国现行公司制度安排与公司实践两个层面综合考察，我的结论是，二者之间的区别尽管不能说绝不存在，但可以说是非常模糊的。

　　首先，从公司规模上看。尽管我国现行公司法将股份有限公司最低资本额定位在1000万元的高位上，比有限公司最低资本额（10万—50万元）高出20—100倍，其立法用意当然包括使二者在规模上区别开来。但从实践看，二者在规模上的区别并不明显。这里的主要原因在于，许多大中型国有企业改制选择有限公司或股份公司，其考虑的因素主要并非在注册资本额门槛的高低上。几乎所有国企改制为上市公司时并不采用整体上市的策略，而仅仅将其优质资产剥离注册新公司，并以后者为主要发起人募集上市，原国有企业本身则改制为有限公司。那么在每一个上市公司背后都有一个国有控股股东存在，该控股股东往往都是有限公司形式，其资本金额十分巨大。尽管我国确实存在着更多的小规模的有限公司，但规模巨大的有限公司也并不在少数。由此在有限公司阵营中，如同股份公司阵营一样，也存在着规模上的两极分化：中小规模的有限公司（多以自然人为主要投资人）与巨型有限公司（国企改制的有限公司、法人设立的有限公司）并存，中小规模的股份公司（多以发起设立为主）与巨型股份有限公司（上市公司或募集设立的公司）并存。从数量上，巨型股份公司在我国只占少数（目前我国上市公司也就 1300家左右），但其他三类公司都有相当数量的存在。可见，从规模大小之角度来区分我国现存的股份公司与有限公司，不具可行性。

　　其次，从人合资合性质上看。固然，以自然人为主要股东的有限公司内部往往较具人合色彩。但是，对于主要由几家国有企业为投资人设立的有限公司或发起设立的股份公司而言，人资资合因素的差别几乎是不存在的。在应然意义上，人资公司与资合公司的区别在于公司之经济活动与公司信用是着重于公司资产数额还是股东个人信用。只要股东对公司负间接有限责任，该公司之本质即为资合公司。[14]在此意义上，非自然人投资设立的有限公司与发起设立的股份公司之间并无人合资合之差异。在实然意义上，我国现行公司法十分强调了有限公司的资合性质，几乎没有条文可以体现有限公司的资合性质即可为明证。在此意义上，非自然人设立的有限公司与发起设立的股份公司更无差异。

　　最后，从公开、封闭性质的角度看。在我国现行公司法上，有限公司股东的出资转让受到限制，不得公开招募股东之特征系其封闭性的表现，此与上市公司、募集设立的股份公司的公开性存在明显区别。分析至此，可知我国公司法上的有限公司、乃是具有规模大小的适应性的封闭性资合公司。但在封闭性这一点上，发起设立的股份有限公司与有限公司的差别并不大，因为前者也未向社会公众公开募股，其差别仅体现在后者的股东出资转让受到程序的限制。但仅就这一点区别而言，前已指出，此限制是形式意义上的，不是实质意义上的。在此意义上，我认为我国发起设立的股份公司相当于前文讨论过的日本及台湾地区公司改革法案中所称的“不公开性股份公司”。[15]

　　综上，我们可以得出三点结论：

　　1．在实然的层面上，我国现行公司法上的有限公司与股份公司在人合资合性、规模大小、以及公开/封闭性上的整体性差别很小。这与应然层面上的大陆法系公司法理论上的设计存在较大差异。造成这一差异的主要原因在于我国1993年《公司法》的立法功能之一定位于为国有企业公司改制服务，将国有企业改制的有限公司而不是将以自然人等为代表的中小投资者设立的有限公司，列为主要规范对象。

　　2．在应然层面上，以自然人为代表的中小投资者设立的有限公司与公众性股份公司（在我国指上市公司与募集设立的股份公司）在公开、封闭性质上存在绝对的区别，在规模大小与人合资合性上也存在相对的差异。前者应该成为我国修正后的有限公司立法的主要规范对象。

　　3．以自然人等为代表的中小投资者设立的有限公司与发起设立的股份公司在人合资合、公开封闭及规模大小上几乎不存在差别，二者应受同一法律规范的调整，这是我国有限公司制度乃至公司立法今后改革的一个重点方向。

　　实际上，如前所述，有限公司与股份公司的关系，或者说二者之间到底有哪些区别，也是欧盟、日本和台湾地区有限公司法制改革力图要回答的问题，由此而来的是公司立法应如何协调安排有限公司与股份公司的规则，也就构成了上述国家、地区公司立法改革的难点。就我国现行公司法上的有限公司与发起设立的股份公司制度安排及现实实践而言，我们已经看到两者之间差别极小。随之而来的问题是，我国公司法对于股份公司的定位还是完全科学合理的吗？[16]我国公司法应如何定位有限公司制度？我认为，可行的立法解决方案包括两个部分：（1）放弃以国有企业改制的有限公司作为主要规范对象的做法，将国有企业、国有公司的特殊规则另行立法制定之，将以自然人等为代表的中小投资者设立的有限公司作为有限公司立法的主要规范对象，并据其特性制定相应规则体系，形成新的有限公司制度。（2）借鉴英美公司法上公开公司与封闭公司的概念，重新定义股份公司，将股份公司定位于公开公司，在外延上包括现行法上的上市公司和募集设立的公司，并据其特性制定充分反映公开公司要求的有限公司制度规则，同时将现行法上的发起设立的股份公司归入有限公司制度调整，并降低其法定最低资本金要求。这样，我国公司法上的股份公司与有限公司的区别就突出了，二者的定位各得其所，共同构成一个公司类型划分科学、合理的公司制度体系。

　　与有限公司和股份公司的关系处理相关的一个重要立法课题就是在公司法典的体例即章节编排上，如何安排有限公司与股份公司的规定。无疑，有限公司与股份公司作为两种典型的现代公司形式，应有许多共性的东西。基于这一点，在1993年公司法起草过程中，起草者曾探索过统一规定两种公司的作法，试图打破了按公司类别作出规定的传统，改按事项类别分别作出规定的作法，以克服不必要的重复规定，即在公司法的同一章节中以事项为中心既规定股份公司又规定有限公司。但这样做显得不太方便，即使要了解对一种公司的规定，也得通读公司法全文。此外，这样做无疑也提高了立法技术上的难度。所以，该草案在专家座谈会上未获专家们首肯，后也未被立法者采纳。[17]但是，若完全以公司形式为标准分别规定，又会出现不必要的重复，造成条文上的浪费。最后，现行公司法采用了“分”与“统”相结合的体例，即总则、公司债务、公司财务会计、公司合并分立、公司破产解散清算、外国公司分子机构、法律责任和附则是相同的，采用统一规定的方式；两种公司的设立、组织机构和股份公司的股份发行、转让的差别性大于共同性，因而采用分设章节、分别规定的作法。现行公司法关于“统”、“分”结合的体例总体上是可取，但其不足之处亦很明显。两种公司在设立、组织机构上的差别性虽然大于共同性，但共同性是相当的存在的。对其共同性，现行公司法采用的体例是先规定有限公司部分（第二章）、次规定股份公司部分（第三章），然后再规定股份公司可以适用有限公司的条文数目。[18]这一安排既有悖于现代公司法常理，也造成了新的混乱。其有悖于公司法常理之处在于，现代各国公司立法都是以股份公司为主体和核心确立公司体例的，有限公司作为一种“简化的股份公司”形式，在内容上远不及股份公司丰富，有限公司应有的内容，股份公司基本上也具备，反之则不然。所以在体例编排上有限公司应当附从于股份公司而非相反，在内容上应当准用有关股份公司的规定而非相反。[19]我国现行公司法反其道而行之，显然并无法理依据，反而徒增法律规范适用上的混乱。比如，《公司法》第111条（属第三章“股份公司的设立和组织机构”第二节 “股东大会”）规定，股东大会董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该行为的诉讼。这一规定到底是否适用于有限公司，至今仍众说纷纭。我认为，产生这一学理纠纷的直接原因即在于现行公司法体例安排的不合理。

　　笔者注意到，由中国法学会商法学研究会主持的《公司法修改专家建议稿》已经注意到现行公司法体例安排之弊并予以改正。《专家建议稿》总体上仍坚持分与统结合的体例框架，但关于两公司的“设立与组织机构”事项规定上，先规定股份公司（第二编）、次规定有限公司（第三编）、再规定有限公司组织机构准用该法关于股份公司的相关规定的条文数目（第193条·准用条款）。这一体例上与各国公司法体例相合，亦于法理有据，并消除了可能产生的法律适用不明之弊。此点应为我国立法者修正公司法时所深察。

　　「注释」

　　[1] 在欧盟官方立法文件中，英国、爱尔兰这两个英美法系国家与德国、法国、比利时、丹麦、西班牙、希腊、意大利、荷兰、卢森堡、葡萄牙等大陆法系国家“有限责任公司”相对应的概念是“Private companies Limited by shares or by guarantee”。

　　[2] 即欧共体理事会关于一人公司的第十二号公司法指令（欧共体理会1989年12月21日，第89/667号）。

　　[3] Helmut Kohl，Theory and Practice of Corporate Law Reform in Germany and The European Union， 载王保树主编：《全球竞争体制下的公司法改革》，社会科学文献出版社2004年版，第228页以下。

　　[4] 参见于敏：《日本公司法现代化的发展动向》，社会科学文献出版社2004年11月版……

　　[5] 依1997年日本国税厅的统计数据，在1099706家股份公司中，资本金在1万日元以上的有33685家，余皆为中小型企业，约为106万余家。

　　[6] 参见于敏：《日本公司法现代化的发展动向》，第89-93页。

　　[7] 参见王保树为于敏上揭书写的“序”，第3页。

　　[8] 柯芳枝：《公司法论》（增订新版），三民书局，1997年，第619页。

　　[9] 参见林国全：《台湾地区有限公司法制之探讨与应有之修正方向》，赖源河：《台湾公司法之修正方向》，载王保树主编：《全球竞争体制下的公司法改革》。

　　[10] 一种有重要影响力的观点认为，2001年修正在改善旧法对有限公司不必要限制方面卓有成效，但对强化公司债权人及少数股东权益保护方面却有忽略。参见曾宛如，《公司法解析》（第二版），元照出版社2002年版，第119页。

　　[11] 美国LLC的兴起自1980年代始，至1990年代中期始才定型，其整个历史也仅仅20余年。

　　[12] 截止2001年底，我国已有境内上市公司（A股、B股）1160家，股票市值总计42，522.20亿元，占当年国内生产总值95933亿元的45.37%，全年筹资额共计1199.21亿元。参见《中国证券监督管理委员会公告》2001年第12期。

　　[13] 例如企业规模（筹资能力）大小是受多个因素期共同作用的结果，尽管企业规模（筹资能力）大小与企业成员人数多少呈正相关关系，但后者毕竟只是前者的一个影响变量。一人有限公司的规模（资本金、雇员人数、营业额等）可能很大，50个股东的股份有限公司的规模也有可能很小。

　　[14] 参见林国全：《台湾地区有限公司法制之探讨与应有之修正方向》，第478页。

　　[15] 有学者也认为，我国公司法上以发起设立方式设立、尚未增资扩股公开发行股票的股份公司应类同于有限公司，享受较多的任意性规则，而不应因为其冠有“股份有限公司”的名称，就否认“闭锁”的性质。See O’Nealgl Thompson， O’Neal’s Close Corporation， Vol.I， at §1.02， 3rd Ed.， 1994； 汤欣：《公司治理与上市公司收购》，第87页，注2。

　　[16] 类似的疑问在台湾地区也有人提出过。参见刘连煜：《强制公开发行股份之政策与公开发行公司之界定》，载氏著：《公司法理论与判决研究（二）》，第95页注19，台北，1998。

　　[17] 参见王保树，崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社20004年版，第22、26页。

　　[18] 参见《中华人民共和国公司法》第123、128条。

　　[19] 大陆法系各国以《公司法》或《商法典》共同规定股份公司、有限公司的，皆采此例，如韩国商法典、澳门商法典、台湾“公司法”、法国公司法等。英美法系公司成文法亦以公开公司为中心，以特别规则个别规范不公开（封闭公司），如英国公司法（1989）、特拉华州普通公司法（1992）。

　　李建伟