最高人民法院于2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三十五条规定：“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求”。这是我国法律首次就法官对实体问题的释明作的明确规定。但在审判实践中，由于对法官释明权的作用、范围、尤其是行使尺度认识的不一致，导致了实践中法官行使释明权的随意性很大。本文拟从探讨释明权的法律渊源入手，剖析我国法官行使释明权的现状和不足，探析释明权的立法价值和本质属性，并初步提出法官行使释明权应遵循的基本准则和应注意的行使方式、行使尺度等问题，以期为法官在审判实践中更好地行使释明权、提高诉讼效率略尽绵薄之力。
一、释明权的法律渊源
（一）大陆法系及英美法系的释明权
释明是大陆法系民事诉讼中的一项重要法律制度，原系法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人对案件事实和主要证据进行积极、有效的辩论,以保证对抗制下的诉讼公正。19世纪的德国民事诉讼法最早对释明权作出规定，但当时并没有引起人们的注意。随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，职权主义的兴起为法官释明权理论的产生提供了条件。特别是由于绝对的当事人主义越来越不适应社会对纠纷解决的需要——绝对的当事人主义导致当事人肆意操纵诉讼程序，致使审判迟延、程序复杂、费用增加以及正义的来临十分的缓慢。因此，各国开始强化民事诉讼中法官的指挥权和释明权，强调法官在诉讼中指挥运作的职能。释明权理论逐渐被各国接受和采纳，释明权在其民事诉讼法中被得以规定。这一时期，奥地利、日本等大陆法系国家制订的民事诉讼法都规定或强调了法官释明权。
英美法系的英美等国为了提高诉讼效率，也逐步强化了法官对诉讼程序的管理。例如，美国通过发现程序（Discovery）规定法院在审前会议阶段可依职权促使当事人将诉讼主张和诉讼请求予以明确。英国也进行了改革，引进了案件管理制度，将原先由当事人掌握的诉讼控制权改由法院掌握，由法院对案件实行积极的管理，防止诉讼过分迟延，从完全放任的绝对自由的当事人主义转向重视法官的释明权，重视法院对诉讼的管理和指挥的相对自由的当事人主义。
（二）我国法官释明权的行使状况
在新中国建立后的很长一段时间内，我国的民事诉讼体制一直采用职权主义诉讼模式，法院的作用较之法律的规定有过之而无不及，法院的职权几乎不受限制。在这种立法和司法背景下，根本用不着法律再来量化法官的释明权。改革开放以后，我国逐步对民事诉讼审判方式进行改革，开始强调当事人的举证责任，弱化法院在民事诉讼中的职权。1996年后，随着民事审判方式改革的推进和深化，我国开始着力构建与市场经济相适应的、以当事人主义为主导的诉讼模式。法院发给当事人“举证须知”，促使当事人积极举证；在庭审中发现当事人提供的证据不足时，法院可以要求当事人补充提出证据等。2001年12月，最高法院颁发的《证据规定》第三十五条进一步规定了“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求”。
但是，尽管有以上规定，我国现行法律对法官释明权的规定仍极不完善，导致实践中法官行使释明权的随意性很大。一方面，有些法官认为民事审判方式改革的走向是当事人主义，法官应做到绝对的中立、消极，故怠于行使释明权，使审前准备程序明确诉讼请求、固定争点的作用无法实现。即使庭审中当事人所主张的法律关系的性质或民事行为的效力存在明显错误，也不能得到法官的阐释与指导，由此增加了讼累。另一方面，有的法官又错误地走向反面——借行使释明权左右当事人的主张，严重干扰当事人的意思自治和处分权的行使。因此，有必要讨论释明权的价值、作用、行使的尺度，以确立法官释明权应有的权能、权限及对行使释明权的法官的角色定位。
二、释明权的价值
民事诉讼应当具有公平、公正、效率的价值，而法官的释明权正是实现民事诉讼价值的重要手段。法官运用释明权给当事人以充分、实质的程序保障，解决诉讼活动中的公平、公正和效率的问题。
依笔者所见，释明权的积极意义主要在于：（1）有利于实现诉讼效益的最大化，可通过一次诉讼最大化地解决纠纷，减少当事人的讼累，减少上诉、申诉，缩短诉讼周期，节约国家司法资源，提高司法效率；（2）有利于加强和实现对弱势群体的司法救济，使当事人双方在诉讼地位上的对抗性更强，诉讼力量从实质上更趋对等，以促进司法公正，充分体现“司法为民”这一时代要求；（3）可督促法官以积极的态度对待案件，走出审判方式改革以来出现的“片面强调当事人的举证责任、忽视法官在诉讼中的引导作用”的误区，以充分发挥法官的能动作用。
三、释明权的本质属性
关于释明权的性质，各国因立法不同而有不同的主张，理论界也颇有争议。在法国，释明被认为是法院的权利。在早期的德国，释明曾被认为是一种权利，但现在的德国学者一般都主张行使释明权是法院的义务。在日本及我国台湾地区，学者认为释明权既是法院的一项职能又是法院的一项义务。
权利说认为，民事诉讼活动是基于民事实体法上的“私权自治”理念，以当事人的处分权和辩论权为基础。释明是法院的权利；释明的内容，当事人可以采纳，也可以不采纳，诉讼风险应由当事人自己承担。
义务说认为，法官释明是诉讼活动“公正与效率”的必要保障。法官怠于行使释明权或不当行使释明权是对法律的违背，是审判程序不当的体现，这可以构成判决被撤销的充足理由。
笔者认为，从性质上讲，设立释明权制度的初衷是为了运用国家权力对当事人进行救济。释明权属于诉讼指挥权的范畴，是法院对民事诉讼活动进行指导和控制的一种权利。释明制度是实现法律程序正当和司法资源合理配置的诉讼价值理念的载体。当法官持有与当事人不同的法律观点时不应沉默，而应适时、正确地向当事人释明，为当事人提供一个公平的“攻击”与“防御”的机会。释明权本质为法官的职责，这也符合民诉法的基本准则。如果将释明权界定为权利，则意味着法官可以放弃行使此项权利，这显然与设定释明权的初衷不符。就此意义上看，称释明权为法官的职责而非职权，既有利于督促法官依法履行自己的法定责任，又能避免法官以行使“职权”为名而随意介入诉讼，回到过去旧的诉讼模式中去。“权利说”和“义务说”均有失偏颇，而“职责说”更能诠释释明权的本质属性。
四、释明权的行使
（一）释明权行使的基本准则
当法律规范有可能适用于该案件并引起当事人争议的民事法律关系发生变更、消灭时，法官应当进行释明；一方当事人缺乏必要的法律援助，且对诉讼事务及规则认识模糊、面临困境、对案件事实及法律关系的陈述相互矛盾时，法官应通过向当事人发问，及时向当事人释明，使其陈述达到清晰、明了的基本诉讼要求。但法官行使释明权应当遵循一定的基本准则，适时地与当事人进行法律观点的沟通，以帮助当事人对其诉讼行为的效果产生合理的预期，增强程序的正当性。
1、以中立为准则
法官释明权必须在保证中立的前提下行使，法官所解释的内容不得影响案件的实质公正。法官行使释明权的目的是平衡双方诉讼能力，在双方当事人之间保持中立，做到同样情况同样对待，不厚此薄彼，确保实质公正，而不是相反。
2、不能超出当事人自由主张的范围
法官的释明必须在当事人已提出的诉讼证据材料和自由主张的范围内进行。如果超过该范围，必然会使承担不利后果的当事人对法官释明权的正当性和法院裁判的公正性产生怀疑，并可能使其对法官个人的职业品质产生不信任。
3、以探求当事人真意、实现双方当事人平等对抗为准则
法官行使释明权的前提，是当事人诉讼行为存在缺陷。一方当事人在诉讼能力上明显处于劣势并已对其提出主张、进行陈述和辩论产生影响时，法官有必要通过发问探求当事人的真实意思表示，并引导当事人充分举证、辩论，体现释明权对弱势诉讼主体的实质性程序保障。
4、以适度释明为准则
释明权的行使必须控制在一定的尺度内。既要防止过分消极而怠于行使释明权，又要防止释明过度，即对不该释明进行释明。例如，被告对原告主张的事实明确自认的，法官就不能以被告有抗辩权而进行释明。再如，经法官释明以后，当事人仍维持其原主张或请求，法官则不必再行释明或反复提醒，而应根据当事人原来的诉讼主张进行裁判。法律应当尊重当事人的处分权。
5、公开、透明、公平的准则
释明不能违背法官的职业道德，必须在争议双方在场的情况下当庭公开、公正地行使，并在庭审笔录中记明，以备查证。
6、全程、适时、正确的准则
法官应当在诉讼中全程、适时释明，法官不得拒绝释明或不适当释明。
（二）释明权行使的主体
在审前阶段，由承办该案的程序法官或主审法官行使释明权。在庭审中，如果适用的是普通程序，释明权行使的主体是审判长，其他合议庭成员经审判长同意可以释明；若为简易程序，则由独任审判员释明。
（三）释明权行使的方式
法官释明权包含两方面的内容：一方面是询问当事人，以理解当事人的意思；另一方面是提示当事人提出应该主张而没有主张的事实，或指导当事人就某个问题进行举证、变更诉讼请求等。通常，前者被称为“消极的释明权”，后者被称为“积极的释明权”。
消极的释明权关系到当事人与法官的意思沟通，这种沟通的质量很大程度上影响了诉讼本身的质量。如果法官不理解当事人所表达的意思，就难以确定争讼对象，也难以查明作出裁判所需要的事实，更无法作出正确的裁决。如果当事人对对方的意思理解错误，就难以提出有效的反驳、抗辩，或者因意思误解而造成表达混乱。因此，法官有必要通过询问来“过滤”当事人的主张。这种释明一般应采用提示、发问的方式进行。
积极的释明权是为了平衡当事人双方的辩诉能力。诉讼的目的在于最大限度地保护各方当事人的合法权益，诉讼不能成为一方当事人投机取巧，获取不当利益的工具。由于当事人之间的诉讼实力很难旗鼓相当，故法官应当通过行使释明权来帮助诉讼实力较弱的一方提出恰当的主张或进行举证，避免因当事人双方诉讼实力不均而造成实质上的不公正。如当事人对法律关系的性质或者民事行为的效力认识错误，其所提出的诉讼请求通常不能得到法院的支持，合法权益将受到损害。因此法官应当以明示的方式告知当事人法院对法律关系性质或民事行为效力所作出的认定，并告知其可以变更诉讼请求，重新举证。但释明的内容只供当事人参考和选择，而是否变更其诉讼请求或举证，则由当事人自主决定，法院不得干预。通常，积极的释明权应以明示的方式行使。
（四）释明权的内容
释明权的内容是指法官行使释明权所要释明的对象。根据释明权内容的不同，法官的释明可分为程序释明、实体释明及法律释明三类。
1、程序释明
程序释明是在我国民事诉讼制度中被运用得最早、最广泛的释明，是传统意义上的释明。这种释明，主要是对程序事项的说理，不是对案件实体事项的认定，是一种阐释民事诉讼程序并将其付诸实施的过程，目的是引导当事人将已提出的争议问题和事实、证据材料阐述得更加清楚、明确，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚信地完成举证，保证诉讼活动的顺利进行。法官创造性地适用并发展程序释明权，表明了法官对程序法律法规的尊重及对程序正义的捍卫，使争议当事人及公众感受到程序的价值。程序释明的主要情形有：
（1）诉讼当事人提出的诉讼主张不明，使法官无法理解其真意，足以影响判决结果。法官可以指出该诉讼请求的矛盾之处，帮助当事人将诉讼请求陈述清楚。
（2）当事人陈述不明。对当事人（或其代理人）陈述的事实自相矛盾、含混不清或不完整，法官可令当事人或证人当庭陈述清楚。如果当事人的陈述毫无意义或带有欺诈性，法官可以行使释明权加以消除。
（3）当事人诉讼主体资格不适格。当事人诉讼主体资格不适格，包括原告、被告和第三人的不适格。例如，原告将法人的职能部门作为被告就是被告不适格，法院应行及时使释明权，告知原告将该部门所归属的法人更换为被告。
（4）确定举证责任的承担。为了查明案情，法官可依据《证据规定》所确定的举证责任等进行释明。
2、实体释明
当法官与当事人在实体事项上认知不同时，法官不应沉默，而应就有关问题向当事人释明，给双方当事人举证、抗辩、变更诉讼主张的机会。此类释明的适用情形主要有：
（1）诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法官应当予以释明。例如，对房地产开发项目中争议双方签订的合同，如果当事人主张是联营合同，而法官认为是“名为联营实为借款”的合同，法官应当告之当事人可以变更诉讼请求，并重新决定举证期限。
（2）当事人主张的民事行为的效力与法院认定的不一致的，法官应当予以释明。民事行为的效力如何对当事人所承担的法律后果有直接影响。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”如果当事人主张合同有效，要求继续履行合同并承担违约金，而法院认为该合同无效，只能按“返还原则”处理。对此，法官必须释明。再如，原告主张合同有效，被告主张合同无效，而法院认定该合同有效，被告对于原告提出的其他诸如违约损失赔偿等主张没有抗辩，在这种情况下，法官也应当行使释明权，引导被告一方当事人对原告合同效力以外的诉请进行答辩；如果经法官充分说明并询问后，被告一方不明示肯定或否定的，法院可以认为被告放弃了抗辩，可以直接对该事实部份作出认定。
（3）当事人主张合同关系成立与否与法院认定不一致的，法官应当予以释明。如劳动争议案中劳动者要求用人单位给予经济补偿，而用工一方往往因主张劳动关系不成立而对劳动者一方所主张的补偿（赔偿）标准未作抗辩。法院根据事实认定双方劳动关系成立，但不能以此推定用工方默认了劳动者主张的补偿金额。对此，法官应当向双方当事人释明，引导双方就有关事实提出主张和举证。
(4）待证事实的释明。如争议双方当事人均未对诉讼时效提出相应主张，而法官以超过诉讼时效为由判定一方败诉，这就构成了对当事人的“不意打击”。因此，诸如案件可能涉及诉讼时效等问题，法院也应当向当事人释明，要求当事人明确是否提出相应主张。再如，原告举证一张10万元的借条，并陈述被告已还款4万元，尚欠6万元借款，而被告抗辩称借款关系是假的，还款也是假的，是双方因其它目的虚拟的借款关系。但法院经查证后，认定借款10万元是真实的，法官是否可以以被告自认还款4万元是假的而直接判定被告承担10万元的还款责任呢？答案是否定的。因为被告自认还款4万元是虚假的完全是基于其对借款事实的错误认定而作出的，是附有隐形条件的，法官不能因为借款是真实的就直接推定未还款也是真实的。此时，法官应当向被告释明，要求被告一方对“还款4万元是否真实？”作出回答。如果被告认为是真实的，法官可以因原被告双方对还款4万元认定一致作出裁决；如果被告否认，法官则应当告之原告可以变更主张。当然，是否变更，权利在原告。
通常，实体释明应当贯穿于整个案件审理过程中。但对有关法律关系性质和民事行为效力等实体事项的释明，笔者认为应当在法庭辩论结束后进行。因为只有当事人对其主张进行充分举证、质证、辩论后，法官才能对当事人主张的法律关系的性质及民事行为的效力等作出公正的判断，此时法官行使释明权更具有针对性、平等性、适当性，才能体现程序的公正。
3、法律释明
对法律的运用是否纳入释明权的范畴，理论界存在争议。笔者认为，由于我国公民法律素质有待提高，庭审过程中法官对当事人已引证的法律的理解是否正确可以行使释明权。对法律原意的开示，应作为法官的释明职责加以明确。法官应向当事人告知相关的法律规定，并说明这些法律条文的具体含义，从而避免当事人因不懂法而丧失合法权益。
（五）释明权的行使尺度
法官行使释明权是介入诉讼的方式之一。但在实践中，法官行使释明权究竟应该控制在何种尺度内，对法官来说确实是一个相当微妙的难题。我国现行法律法规对于法官释明权尚未规定具体的尺度，一般需要法官遵循公平、效率准则去推知。“公正的一个起码条件就是禁止任意性。”如果超过合理尺度就会被认为是违反了中立准则，过分行使就会动摇人们对审判公正的信任。这是因为：首先，法官的素质参差不齐，对释明权行使不当，容易造成对当事人的不恰当诱导，使当事人难以应付。其次，近年来司法不公、司法腐败等问题引起了人们的广泛关注，而法官行使释明权的过程中恰恰极易渗入法官的主观随意性。此外，“积极的释明”易损害程序公正，因为如果法官提示一方当事人提出主张和证据，无论其初衷多么公正，也无论该当事人是否处于弱势，结果总是意味着对单方的援助，从而引起人们对法官中立性、公正性的怀疑。因此，把法官释明权限定在“消极的释明”的范围内较为理想，即停留在与当事人的意思沟通上。法官在与当事人持不同法律认知时，应当向当事人提示；在当事人没有主张本应主张的事实时，则不必太过积极——法官不应以牺牲中立性去追求自己心中的正义。因此，法官行使释明权应当控制在给当事人以适当提醒的尺度内，以提示性、启发性和引导性的语言和当事人对话。除非法律有明文规定，否则不能用直接告知的方式（即明示的方式）释明。
结束语
释明权理论在民事诉讼理论中具有相当重要的地位。诉讼程序的公正，不仅仅是给当事人一个形式上的“交代”，更应当是使民事诉讼的裁决结果最大限度地趋同于客观公正这个极限值。法官释明权的价值核心就是要求法官在诉讼程序中必须围绕公正、便捷的解决纷争这一终极目标行使裁判权。
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