类推制度，源远流长，是最早的刑法原则之一，在“法无明文规定”的情况下，能够很好的解决罪与非罪的判定问题。但是由于人们对于有罪类推制度的一些认识上的误区，导致了很长一段时间以来，类推制度在我国受到了冷落，我国79年刑法第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”但是在当时的实际的司法实践中，我国刑法基本上实行了罪刑法定原则，这一原则从刑法关于犯罪的概念、罪与非罪、此罪与彼罪的界限上以及犯罪构成的一般要件和具体的要件上都得到了体现。在97年修改的新刑法上，则完全废止了类推制度，而以罪刑法定的原则加以代替，新刑法在第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”类推制度至此彻底从我国的立法内容和司法实务中消失了。   　　对于类推制度，我们认为其本身并不存在使其消亡的根本性错误，相反我们认为类推制度在我国这样一个人口众多、地区差异大的复杂国情下，至少在相当的一段时间内都仍然是具有其存在的价值的，之所以忽视类推制度，则是由于对类推的认识不够或使用不当所造成的。   　　一、 类推制度源远流长   　　类推制度作为一项古老的刑法原则，具有十分悠久的历史渊源。早在奴隶社会时期就已经产生了类推制度。《尚书 洪范》：“皇则受之”。皇与仿音近，应借为仿。仿在这里即为比拟的意思。则和勒的音相近，应借为勒，即为刊刻的意思。这里指将刑法的条文刊刻在竹简上。受和报是相对应的事物的两个方面，受为接受，接受后就应该有报命，所以受就报命，即为批准的意思。这里的之应借为 。 即为犯罪的意思。由此可以得出结论“皇则受之”即是指在刑法中确没有规定为犯罪的，比照类似的刑法条文定罪量刑的，就予以批准。这应是我国刑法史上类推制度最早的起源。《尚书 吕刑》中有“上下比罪”、“上刑适轻下服，下刑适重上服，轻重诸罚有权”的规定。《明律》中也有“拟定罪名，议定奏闻”的规定。从这些规定不难看出，我国古代的类推制度的实行还是较为严格的，适用类推必须满足的条件大致为：首先，必须是法律确实没有明确规定的犯罪。其次，适用类推是比照现有法律中的相关条文，而不是凭空的捏造。最后，在程序上还必须要提交给君主批准。虽然由于专制统治的存在，类推制度成为了古代罪刑擅断主义的一部分，但我们不能否认仅仅从制度本身来看，古代的类推制度还是具有一定的实用价值的。   　　正是看到了类推制度具有可取的地方，在建国之后，我国对于类推制度并没有将其完全废止，而是在封建类推制度的基础之上，对其加以批判地继承。早在1934年的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》中首次规定类推制度之后，在79年刑法第79条再次规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”从类推制度在我国悠久历史不难看出，类推制度是具有很强的生命力的。   　　二、类推制度符合我国现实的国情   　　犯罪的本质属性是具有一定的应受刑罚处罚的社会危害性，对于哪些行为具有这种社会危害性以及危害性的大小如何，这是统治阶级根据当时所处的社会历史条件和维护自身统治的需要而加以规定的。因此对于具有社会危害性和危害性大小的具体行为的认定并不是一成不变的，相反，哪些行为具有社会危害性以及它们所具有的社会危害性的大小是随着统治阶级的变化和统治阶级所处的社会历史条件的变化而变化的，这应是社会危害性所固有的客观规律。我国是一个地域辽阔、人口众多的国家，这种国情就决定了社会条件的多样化和复杂化，同时目前我国正处于改革开放的新时期，外来的新事物层出不穷，因而社会的政治、经济、文化、教育无不处于一种急剧变革当中，处于一种不稳定的变化当中，而这种变化就影响、制约、决定了某些行为的社会危害性存在的有无以及社会危害性的大小，在立法时，可能有些行为规定为不具有社会危害性或者社会危害性很小不足以遭受刑罚处罚，但随着社会的发展，社会历史条件的变更，这些行为可能就具有了社会危害性或很大的危害性。由于行为的社会危害性存在着变易性的客观规律以及立法者的认识的有限性，这就决定了立法者不可能制定出一部能够将所有具有社会危害性的行为加以规定的刑法，并且刑法的完备只是一个相对的概念，不存在着绝对意义上的完备的刑法。对于法律上没有规定为具有社会危害性的而事实上又具备了犯罪的一般构成要件的行为，在判定罪与非罪上具有十分重要的意义，因此，类推制度是符合我国现实的实际国情的。那种认为类推制度已经不能适应我国的司法现实的观点显然是不确切的。   　　三、类推制度存在的哲学依据和实际依据   　　辩证唯物主义告诉我们，世界是可知的，即世界上的一切事物都是可以加以认识的，但这只是一种认识的可能性，之所以说是一种可能性，是因为人的认识能力在一定的历史时期内是有限的，是受到客观的社会历史条件制约的，人们只能在现有的物质基础和认识基础上对未知事物加以预见。对于犯罪的认识同样如此，立法者可以根据现已发生的危害社会的行为，通过调查研究，把握规律而在立法上加以体现，对于现实中的行为立法者通过不懈地努力可以作到绝对意义上的完备，但在对于未发生的危害行为上，立法者只能从现有的条件出发加以预见性的推测，而这不仅仅是预测将要发生的行为，还要预见这些行为是否具有社会危害性以及具有多大的社会危害性，从上文中我们的分析可以看出，行为的社会危害性具有变易性，因此，立法者必须还要预见到未来社会的社会历史条件，政治、经济、文化、教育的变化情况，这从人们的认识能力上来说，是根本不可能的，即使人们有一定的认识，也只是不确定的和停留在感性认识的基础上的，缺乏对可能的危害行为的全面和深入地认识，更谈不上对其规律的把握了。在这种情况下，要求立法者制定出既完备，又科学的刑法显然是不可能的。同时，由于世界是运动、变化发展的，按照罪刑法定主义的要求，法官必须要按照现存的法律对案件进行审判，若现存的法律中没有规定的，法官不能认定为犯罪。这从方法论的角度来讲是否认了世界是运动、变化和发展的，是用一种完全静止的观点来看问题，显然是不能够适应这个日新月异的社会的，其惩治犯罪的目的也是难以达到的。   　　任何法律都要具有一定的相对稳定性，如果立法者对法律频繁地修改，法律内容朝令夕改，法律就会失去其威严性和权威性。作为直接与犯罪进行斗争的刑法，要达到其惩罚犯罪，预防犯罪的双重目的，保持其稳定性就尤为显得重要了，这就要求立法者要尽可能地将他们所能认识到的所有具有社会危害性的行为加以规定，但正如我们上文中所说的，要作到这一点是不可能的，从保证刑法的稳定性出发，就又否认了时刻对刑法的内容加以修改的做法，尤其不适宜的做法是在原来的刑法没有规定一行为为犯罪行为，而在该种行为在一定条件下具有了一定的社会危害性时，随即对该种行为加以新的规定以追究行为人的刑事责任，这就会使刑法具有了随意性，不利于刑法的适用。对于以司法解释的方式来进行我们认为仍然是不合适的。那么在这种“法无明文规定”情况下，应该如何处理呢？我国的刑法是为了保护我国的广大人民群众的政治和经济的利益，保证我国的现代化建设的顺利进行。对于任何危害国家和人民利益的行为都应该加以处罚，对于如何判断行为是否为犯罪行为，犯罪行为的基本特征即是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性。行为的社会危害性是一个客观存在的事实，具有客观性。而法的制定是从立法者的主观认识出发，具有主观性。我们并不能以“法无明文规定”来否认这个事实，对危害行为的社会危害性视而不见，或将本来危害性很大，应对其适用刑罚的行为视为危害性较小，可以免受刑罚而适用非刑罚处理方法的行为。这种行为其实质是对犯罪分子的放纵，对危害国家和人民利益的行为的一种放任，不利于我国国家建设的顺利进行和人民群众利益的保障，同时刑法还具有预防犯罪的目的，在行为人实施了危害行为后却没有受到应有的惩罚，这不利于对那些意欲犯罪的人以警示作用，因此这就要求我们需要通过类推制度来对“法无明文规定”的但实际具有社会危害性和符合犯罪构成要件的行为追究责任。   　　需要指出的是，我国刑法学界对于类推制度都有这样或那样的一些认识错误。其一，即适用类推制度是在法律制度和立法技术没有完善的时候的一种权宜的方法，在刑事立法完备的时候，类推制度就应该自动地被加以废除，对于我国的97年新刑法废除类推制度，不少的解释就是我国的79年刑法是新中国的第一部刑法，规定具体犯罪的罪状和法定刑的分则条文只有103条，可能有些危害行为必须追究刑事责任，法律又没有明文规定，不得不规定类推制度，而新刑法分则条文由103条增加到了350条，对各种犯罪有了近一步的明确、具体地规定，我国的刑法已经形成具有一定规模的，由刑法典和单行法规所组成的相当完备的体系，因此有条件废除类推制度。这种说法值得研究，因为刑事立法的完备性是一个相对的概念，刑事立法是否完备，要看它是否对现实中发生的犯罪行为有适当的处理依据，是否适应和推动经济基础的发展。而现实中的犯罪现象和经济基础是在不断的发展变化中的，刑事立法在一定的时期内是完备的，但随着时间的推移当时完备的立法在现实则可能是落后的。德国刑法学家宾丁曾经指出：“只大嚷什么‘法典完整性’，那是一句空话，只有类推解释和扩大解释的方法来补充，才能完成其‘完整性’。只因为它是历史发展和社会发展的需要相适应，具有把明文规定下来的超于枯槁的法律，添了新的血液的重要意义。”这就说明了正是由于刑事立法的相对完备性，这就显得类推制度是十分必要的，类推制度的存在正是为了解决这种相对性，类推制度成为了完善刑法的重要部分，是使刑法不断适应现实中的发展需要，不断对自身加以完善的一项有效的措施。刑事立法的不断发展，会使需要应用类推制度的案件变少，但是不会消失，这就决定了，只要存在着刑事立法，就不可避免需要类推制度。其二，即自从1980年1月实行79年刑法的十几年间，虽然我国刑法中明确规定了刑事类推的制度，但在具体的司法实践中却运用的很少，因而没有继续存在的必要。的确，在此期间，适用类推制度的案件仅有70多起，但是，造成这一情况的不是因为类推制度本身不适应，而是由于多方面的原因所造成的。首先是立法上的不完善，即刑诉法上未就适用类推的上报程序和各级法院审核类推的时间限制作出规定，造成程序上的不合理，要适用类推的案件往往因为程序上的原因，或者是不再适用，或者是申请适用类推却由于审核的时间过长而最终放弃。其次是由于法官的素质不高，没有意识到应该适用类推或理论水平的不足造成不敢实行类推制度，致使很多原本法无明文规定，应该实行类推的案件没有实行，而是以现有的罪名加以确认。正是这些外部的原因造成类推制度的适用不够，这应该从制度和法官队伍的建设上来加以改变，而不是仅仅因为这些客观原因就简单地认为类推不实用从而将类推制度“打入冷宫”。   　　四、 罪刑法定主义   　　谈到类推制度，我们就要说到罪刑法定主义，罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一法律格言的本身十分的易懂，但却包含着十分丰富的内涵。罪刑法定主义最早发源于1215年英国大宪章，后经1628年《权利请愿书》、1679年《人身保护法》、1689年的《权利法案》和1774年的《弗吉尼亚权利宣言》才逐步形成。1789年法国大革命产生的《人权与公民权利宣言》对罪刑法定主义作了明确而完整的表诉，该宣言第8条规定：“法律只能规定绝对的、必要的刑罚。不依据犯罪行为前制定、颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”通常来说，罪刑法定主义派生出以下的几个原则：禁止适用类推、刑法效力原则上不溯及既往、排斥习惯法和禁止不定期刑。因此，在我国刑法学界的一种观点就是，罪刑法定主义与类推制度是完全对立的两种刑法原则，确立罪刑法定，就必不能在适用类推制度，而如果适用类推，就与罪刑法定矛盾。这种说法是值得研究的。我们探讨罪刑法定，不能仅仅从它的表面含义“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”来看，要理解它的深刻内涵需要从它产生、发展的历史来看。从罪刑法定的发展来看，它的提出虽然是1215年的自由大宪章，但真正作为刑法的基本原则的确定，确是在17、18世纪的启蒙运动，启蒙运动是在中世纪，新兴的资产阶级对封建专制主义的反抗，它的目标是追求个人的解放，寻求个人价值的最大实现，启蒙思想家提出了一系列的充满了个人本位的政治法律思想，这就为罪刑法定提供了理论基础。洛克以自然权力与社会契约建构起来的以自由为精神的政治哲学理论，成为罪刑法定主义的主要理论支撑。洛克认为，既然刑罚权来源于全体公民让渡给国家的立法权，那么只有立法机关正式制定出来的、固定的，为人们普遍了解和同意的法律“才是是非、善恶的尺度”人们只有通过这种法律“才能知道自己的本分”，才能知道自己应该这样做和不应当做什么。所以国家必须以正式公布和被接受的法律来进行统治。国家只有根据法律才能确定一个公民是否构成犯罪以及是否要受到刑罚和应该受到什么样的刑罚的问题，反之如果国家没有规定一种行为为犯罪或公民本人并不知道该行为构成犯罪，那么国家就无权对该种行为进行处罚。即洛克之后，孟德斯鸠进一步指出：公民的自由主要依靠良好的刑法。因为当公民的无辜得不到保证，自由也就没有保证。如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话，便是自由的胜利。一切专断停止了，刑罚不是依据立法者一时的意念，而是依据事物的的性质产生出来；这样，刑罚就不是人对人的暴行。孟德斯鸠还进一步从政体的角度来说明罪刑法定的思想，他指出：当一个人握有绝对的权力的时候，他首先便是想简化法律。在这种国家里，他首先注意的是个别的不便，而不是公民的自由，公民的自由是不会受到关注的。贝卡利亚根据孟德斯鸠的三权分立的思想，主张只有立法者才能有权力制定法律，“只有法律才能确定一个人在什么情况下应受刑罚。”费尔巴哈以心理强制说为基础，主张应将犯罪与刑罚预先由法律明文加以规定，向国民宣告，使国民知道犯罪要受刑罚，以抑止犯罪的意念，从而预防犯罪。罪刑法定主义作为近代刑法的基本原则的诞生，完全体现了古典自然法的个人本位的思想，以人权保障为己任，从刑法价值论来讲，刑事古典学派宣扬的罪刑法定主义是以个人自由为价值取向的，体现的是刑法对人权的有力保障。刑法的这种人权保障机能有通过罪刑法定得以实现，主要表现为对立法权与司法权的限制，即以法律限制权力，从而保障个人自由。从这里可以看出，刑事古典学派提出并倡导罪刑法定主义是在一个特殊的历史环境下产生的，罪刑法定作为以明确的法律来限制权力的专制的手段，在当时无疑是对于反对中世纪的专制主义是具有极为重要的积极作用的。但是随着历史发展到19世纪后半期，在欧洲大陆尤其是在德国，由于阶级矛盾的日益突出，犯罪形势严峻和新的形态的犯罪出现，资产阶级法学家认识到了罪刑法定的僵硬和死板，客观的历史发展迫切需要新的刑法理论来代替旧的罪刑法定。由此，新派即教育刑论产生了。新派理论上反对罪刑法定，主张用不定期刑、扩大解释、类推解释、缓刑、假释、保安处分等手法逐渐修正和改变罪刑法定主义。后来多数刑法学家，包括一些古典学派的刑法学家，如上文提到的宾丁都认为应从罪刑法定绝对禁止类推的束缚中解脱出来。他们认为“当今的作为法制国家的法官不能与封建专制的法官相提并论，即使有肆意违法擅断，也只是个别‘执法人’本身的问题，而不是类推制度的问题”。在这种情况下，刑事古典学派所提出的原始的罪刑法定主义的内容已经发生了改变，“罪刑法定主义已是徒有虚名，仅剩下一个美丽的外壳了”。纵看当今主要国家，实行完全意义上的罪刑法定主义的国家可以说已经基本上不存在了，绝大多数的国家均是在罪刑法定主义的名义之上以扩大解释、类推制度加以补充。   　　五、类推制度与罪刑法定的融合   　　传统的观点认为，类推制度和罪刑法定“水火不相容”，是完全对立的两种制度，这从罪刑法定的引申原则“禁止类推”可以看出。这也是在新刑法实行罪刑法定后，类推制度就从此消失的理论原因。其实，罪刑法定和类推从实质上具有一致性。首先，罪刑法定的实质是用来保护人的自由和合法正当的利益，而类推制度同样是为了保护个人的权益不会受到非法的侵害，对“法无明文规定”的具有社会危害性的行为追究其刑事责任，从两个原则的实质目的上是一致的，并不矛盾。其次，从犯罪构成的角度来说，两者也并不是对立的。在97年新刑法实行以前适用类推就体现了这一点，罪刑法定不仅是罪名的严格法定，同时也是犯罪构成要件的严格法定，即行为符合犯罪构成要件，就成立犯罪。而适用类推的行为，不仅符合犯罪构成的一般要件，还须与刑法分则规定的某种具体犯罪的构成要件基本吻合。这充分说明，无论是从两者的精神实质还是从行为的客观要求上都具有相通性。但是由于类推制度所面对是一个“法无明文规定”的特殊情况。因此，在此种情况下，如何推定罪与非罪，如何类推，涉及到一个法官的自由裁量权的问题。而法官的自由裁量权问题也是类推和罪刑法定的重要区别。罪刑法定主义是由法律来限制权力，因此反对法官享有自由裁量权，对法官的权力的限制，主要是通过成文法。因而，古典刑法学家表现出了对成文法的无限推崇，甚至是对一切成文性文件的迷信。孟德斯鸠认为，法官判案应当以法律的文字为依据，否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就可能对法律作出对该公民有害的解释了。贝卡利亚指出：“‘法律的精神需要探求’，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位于汹涌的歧见。”因为每一个人都有自己的观点，在不同的时期，会从不同的角度看问题。因而法律的精神会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人软弱程度；取决于法官和被侵害人之间的关系；取决于一切足以使事物的本来面目在人们心中改变的、细微的因素。这就给法庭的审理带来了极大的不稳定因素，客观上带来了法律适用的不公正。由此可以看出，由于罪刑法定主义是在这样一个特殊的反封建专制的历史背景下提出的，其所要反对的，所针对的是封建专制下的罪刑擅断主义。所谓罪刑擅断主义指的是“在法国大革命前封建威吓刑时代里，犯罪和刑罚不是预先用法律加以规定，而是根据国王、法官的肆意、自由裁量定罪量刑。”很显然，古典学派认为法官的自由裁量是造成罪刑擅断的重要原因。这一点值得商榷，罪刑擅断的出现有着其特殊的历史背景，即是在专制统治的庇护下，缺乏必要的监督机制，使得法官的自由裁量充满了随意性。而在目前的共和制国家，国家监督机构、人民群众、舆论均是法官行使权力的有效监督者，民主和法制的思想已经深入人心，法官任意的实行自由裁断的可能性已经微乎其微，有着监督的自由裁量与罪刑擅断已经不具有必然的联系。在罪刑法定的原则下同样可以实行类推制度，两者并不存在着对立的关系。   　　罪刑法定有利于推行司法公正，严格定罪量刑的标准，有利于保证法律的权威，但又存在着死板僵化的缺陷。类推制度有着灵活变通的特点，但又存在着随意性和容易引起司法腐败的缺点。不难看出，两者有着天然的互补性。在对法有明文规定的情况下，实行严格的罪刑法定主义，在对法无明文规定的情况下，仍然可以适用罪刑法定主义，即在严格依照犯罪的客观构成要件的基础上，由法官实行有限制的类推，而这种类推是建立在经过监督机关和最高人民法院同意的情况之下的，这种类推可以有效的防止自由裁量的随意性，增加类推的可靠性、科学性和公正性。发挥类推制度的积极作用，即“可以为立法机关补充新的刑法规范提供经验”。将罪刑法定和类推充分结合，发挥其各自的优点，克服其各自的缺陷，从而有力地实现立法者惩治犯罪和预防犯罪的目的。

【作者简介】
周乐忆，武汉大学法学学士，武汉大学经济法学硕士，广东百思威律师事务所执业律师合伙人。

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