原告（被上诉人）：刘江兵，男，公司职工。

   被告（上诉人）：宜昌市赛马特商贸有限公司金家台生活馆（以下简称赛马特）。

    2003年9月2日刘江兵及其朋友到赛马特购买了咖啡、44袋“新源冰茶”等商品。其中，冰茶单价为每袋5.90元，冰茶共计价值为259.60元。后刘江兵发现其所购冰茶中有若干袋的生产日期为2002年9月1日，保质期为12个月，其购买之日该冰茶已超过保质期。次日，刘江兵要求退货及给予赔偿，赛马特承认刘江兵购买了冰茶，但认为刘江兵出示的冰茶并非其售出。后经宜昌市工商行政管理局伍家岗分局大公桥工商所调解未果，诉至法院。双方确认刘江兵索赔的冰茶实物中有35袋的生产日期为2002年9月1日，其价值为206.50元。

    【审判】

    湖北省宜昌市伍家岗区人民法院经公开审理认为：

  本案系因消费者购买商品引发的索赔纠纷，争议焦点在于所购的过期商品是否为赛马特售出。

   刘江兵主张其所购的过期冰茶是在赛马特处所购，提供了购物小票，小票上有商品的具体名称、数量、价格，且赛马特也认可刘江兵在该处购买了购物小票上所列冰茶，根据生活常理，刘江兵无法再举出其他证据来证明该过期冰茶是从该处所购。综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，应当认定为从赛马特处所购。赛马特提供的送货单、进货验收单，工商行政部门现场调查时未发现过期“新源冰茶”的事实等不具有证据的充分性和关联性。所以：1、赛马特销售超过保质期商品的行为予以认定，应当依法承担民事责任；2、由于不能证明自己的行为确非欺骗或误导消费者而实施，其行为已构成欺诈；3、刘江兵要求赔礼道歉并赔偿精神损失的请求因证据不足，不予支持。

遂判决如下：

    1、宜昌市赛马特商贸有限公司金家台生活馆退还刘江兵购买35袋冰茶的价款206.50元。

    2、宜昌市赛马特商贸有限公司金家台生活馆赔偿刘江兵购买35袋冰茶价款的一倍计206.50元。

    3、宜昌市赛马特商贸有限公司金家台生活馆所出售的超过保质期的冰茶35袋予以销毁。

    4、驳回刘江兵的其它诉讼请求。 

    赛马特不服上述判决,向宜昌市中级人民法院提起上诉 称：1、刘江兵提供的购物小票及商品实物之间并没有直接联系，不能证明小票上记载的商品就是刘江兵出具的实物；2、刘江兵在购买商品后已离开，商品处于刘江兵的控制中，且该类商品不是上诉人独家经营，因此，还有待刘江兵进一步举证证实自己的观点。3、按照超市的相关行业规则，超过四分之三有效使用期限的商品，由厂商无条件换货，赛马特没有必要销售过期商品。4、赛马特提供了开业以来第一批进货验收单、武汉新源茶业有限公司送货单，该公司也派业务员出庭作证，另三峡电视台记者、大公桥工商所接到投诉后，在商品货架、仓库检查后均未发现该类过期商品。5、超市的商品是明码实价摆在货架上，是自选商品，赛马特没有实施任何虚假宣传、误导行为，不能构成欺诈。

    宜昌市中级人民法院经审理查明：原审查明事实属实。

    宜昌市中级人民法院认为：刘江兵已提供了购物小票及商品实物，且两者之间可相互印证，刘江兵无法再进一步举证，考虑消费者弱者地位，应当认定过期“新源冰茶”系由赛马特销售。至于刘江兵投诉后，工商部门等到现场检查，没有发现过期“新源冰茶”，以及赛马特首次从厂家进货的进货单所载明的“新源冰茶”至消费行为发生之日没有过期，均不能支持赛马特的主张，不能排除其没有销售过期“新源冰茶”。而所谓超市的行规，即“超过四分之三有效使用期限的商品，由厂商无条件换货”，更无从证实。

    但原审认定赛马特存在欺诈行为，理由不足。因为过期“新源冰茶”的保质期至2003年9月1日，而消费行为发生在2003年9月2日，且“新源冰茶”系自选商品，选购者可以鉴别生产日期。故应认定，赛马特系因疏忽没有及时撤下过期商品。

    综上所述，并经宜昌市中级人民法院审判委员会讨论决定，判决如下：

    1、维持宜昌市伍家岗区人民法院(2003)伍民初字第622号民事判决第一项。即宜昌市赛马特商贸有限公司金家台生活馆退还刘江兵购买35袋冰茶的价款206.50元。

    2、维持宜昌市伍家岗区人民法院(2003)伍民初字第622号民事判决第三项。即宜昌市赛马特商贸有限公司金家台生活馆所出售的超过保质期的冰茶35袋予以销毁。

    3、维持宜昌市伍家岗区人民法院(2003)伍民初字第622号民事判决第四项。即驳回刘江兵的其它诉讼请求。

    4、撤销宜昌市伍家岗区人民法院(2003)伍民初字第622号民事判决第二项。即宜昌市赛马特商贸有限公司金家台生活馆赔偿刘江兵购买35袋冰茶价款的一倍计206.50元。

    【解说】

    本案是一件案情简单的小额商品买卖纠纷案件，但却历经二审，最终上中院审委会。原因就在于该案涉及到了商品买卖索赔案件中两个常见的难题：举证责任分配和欺诈认定，较有普遍意义。加之本案有助于培养我们诉讼程序理念，加深我们对程序正义的理解，所以值得一评。

    一、举证责任分配

    所谓“举证责任”，是指民事诉讼当事人对自己诉讼主张提供证据，加以证明的责任。其含义有两种，即包括行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据以证明的责任，即“提供证据责任”；结果意义的举证责任是指待证事实真伪不明时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果，即“证明责任”。举证责任是提供证据责任和证明责任的统一。法律规定举证责任的一个重要目的就是在案件事实无法查明的情况下，从程序上保证裁判的公正，防止案件因事实真伪不明而久拖不决，达到快速定纷止争的效果。

    本案中，一、二审法院一致认为消费者处于弱势地位，所以将过期商品是否为赛马特售出的举证责任分配给赛马特公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“在没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，所以在本案案件事实不能查清的情况下，由赛马特公司承担了举证不能后产生的对其不利的后果。

    对此笔者提一点疑问：法院仅基于其消费者处于弱者的认识就判定由商家承担商品系其出售的举证责任，那么商家的利益又如何能得到有效保护（特别是商品为种类物时）？其实本案中，对于在其它商场也出售的冰茶（种类物）是否为赛马特售出，消费者要证明“是”，商家要证明“否”，很难说出距离证据谁远近，取证谁难易。可以说由谁负责举证谁就会败诉。贸然定论自然人相对法人就是弱势是不实事求是的。

    对于举证责任的分配，通说认为有三个标准，一是普遍原则，即“谁主张，谁举证”；二是法定特别规定标准，即在法律对举证责任有明确分配时要严格按照法律规定（如医疗纠纷时举证责任倒置）；三是酌定标准，主要是基于公平，根据证据的距离和取证的难易由法官对举证责任进行公平分配。

     联系本案，笔者认为应当实行“谁主张，谁举证”的普遍原则，而不是基于所谓的“公平理念”判定由所谓的“强者”承担。原因有三：

   （一）按生活习惯，顾客离柜后主张商品瑕疵的，首先应该自己证明瑕疵商品系由商家销售，而不是考虑消费者与商家谁强谁先举证。否则商家的合法利益会因失去公序良俗这层基本的外衣而赤露于人群面前，随时面临举证不能的诉讼风险。

    （二）超市商品系自选，顾客自己应有基本的注意义务，而不是让别人全部承担自己盲目选购的后果。另外，即使后来才发现商品瑕疵，仍然可以到超市进行证据（超市内剩余瑕疵商品）保全。本案中，为何过期商品会都被刘江兵一次性购完本身就是一个疑点。

    （三）民法是市场经济法，注重保护商品交易秩序的安全，促使社会经济健康持续发展。所以，虽然案件事实真伪不明时实体上的公正遥不可及，但在民事程序法上，此时法院也必须作出裁决，此点不同于刑法，这是由民法的性质和市场经济的内在要求所决定的。在必然有一方要承担不利后果的情况下，举证责任的分配就是要解决由谁承担后果的问题，所以举证责任的分配必须体现公平正义，即法律上的程序公正。

    程序公正与偏重个案的实体公正不同，其产生的目的就在于定纷止争，从整体上维护商品流转的秩序和交易的安全，争取商品经济价值的最大化。假如举证责任的分配不利于达到该目的，我们就可以判决该分配在程序上是不正义。

    联系本案，如果每一个顾客都仅凭一张购物发票就可向商场主张商品瑕疵责任，而商场由于其“强者”身份就要负举证责任，承担几乎必然的败诉后果，那么社会交易风险和成本立即加大，交易秩序动荡紊乱，无形中会增加交易者的心理负担，经济流转关系可能会因此遭破坏而陷停顿。

    所以笔者主张本案由刘江兵承担冰茶系赛马特出售的举证责任并承担其不利后果。否则，程序正义与实体正义的界线会模糊不清，而程序正义的价值则荡然无存。 

    二、商家是否构成欺诈

    本案一审认为构成欺诈，原因是赛马特公司“不能证明自己的行为确非欺骗或误导消费者而实施，其行为已构成欺诈”。所以依法要双倍返还购物款。

本案二审经审委会讨论认为不构成欺诈，原因在于：“过期‘新源冰茶’的保质期至2003年9月1日，而消费行为发生在2003年9月2日，且‘新源冰茶’系自选商品，选购者可以鉴别生产日期。故应认定，赛马特系因疏忽没有及时撤下过期商品”。

    笔者也认为不构成欺诈，但对审委会的认定理由表示疑异。因为审委会认定的基础也只是一个情理上的推测——“赛马特系因疏忽没有及时撤下过期商品”，该推测并没有证据能够加以证明。根据一个看似合乎情理的推测就判定不构成欺诈，是不严谨和缺乏说服力的。

    笔者认为对是否构成欺诈完全可以转换一个角度来认定，即对赛马特是否构成欺诈由顾客刘江兵举证。法谚有云：任何人不得自证其罪。一审法院要求赛马特证明自己的行为确非欺骗或误导消费者而实施，从另一方面讲其实就是要求赛马特证明自己行为系欺骗或误导，这是不合法理逻辑的。同时，该案中刘江兵并未因购超期产品造成人身财产损失，并不符合《民法通则》第122条关于产品质量的特殊侵权之法律规定，依然属普通商品买卖关系，在诉讼程序上依然要实行“谁主张，谁举证”的原则。即由刘江兵对其主张的商家欺诈承担举证责任，在其不能证明赛马特构成欺诈的情况下，法院对其主张不予支持。

说到底依然还是一个举证责任的分配问题。

宜昌市中级人民法院：李治国