原告宜昌市民生房地产开发有限责任公司。
法定代表人张鹏飞，该公司董事长。
被告宜昌天成拍卖有限公司。
法定代表人何天诚，该公司董事长。
第三人至喜集团公司破产清算组。
负责人王金建，该清算组组长。
第三人张宏文，男，1971年3月25日出生，身份证号321026710325735，汉族，无职业，住宜昌市石板溪3-208号。
2001年12月4日，宜昌国华商品拍卖有限公司接受江苏省江都市人民法院委托，对位于宜昌市西陵一路至喜集团综合楼在建工程（建设工程规划许可证编号宜经规建证东字（98）35号，为临时性建筑工程，工程名称为临街商业门面，建设规模为一栋三层3300平方米，工程性质及期限为半永久，暂定五年、在不影响整体规划前提下，可办理续建手续）地上建筑物公开拍卖，原告以120万元参加竞买成交。同日，双方签订《拍卖成交确认书》。同年12月6日，江苏省江都市人民法院以（2001）年江执字第1196号民事裁定书裁定，上述拍卖成交的地上建筑物归原告所有。
2004年7月20日，被告接受第三人至喜集团公司破产清算组委托，对位于宜昌市西陵一路与珠海路交汇处的一宗土地（土地证号：宜开国用<1997>字第100202012，土地用途为综合用地，总面积5346.23平方米，土地使用权人为至喜集团公司，该宗土地于1998年1月14日在宜昌市土地管理局东山分局以宜开土（1998）抵许字第1号办理抵押登记，抵押权人为宜昌县农行，该宗地地上建筑物即为原告于2001年12月4日竞买所得）公开拍卖，第三人张宏文以450万元竞买成交。同日，签订《拍卖成交确认书》。
另查，①该宗土地拍卖前，被告“拍卖公告”上载明“土地上建筑物所有权人在同等价位上有优先购买权；②2004年6月24日，原告向被告发出“关于拍卖地块上建筑物权属问题的函”，该函主要内容为：拍卖地块上建筑物所有权和经营权属原告，该地块最终买受人应一次性支付我公司地上建筑物等1090万元整。拍卖会开始前，由拍卖师口头宣读了该函。
原告诉称，2001年12月，原告通过竞买取得了宜昌市开发区西陵一路至喜集团综合楼地上建筑物（临街商业门面）所有权。2004年7月，被告擅自将前述地上建筑物占有范围内的土地使用权拍卖给他人。1、被告的拍卖行为侵害了原告的土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条规定：“地上建筑物其他附着物的所有人或共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。”因此，原告对享有所有权的地上建筑物所占用范围内的土地享有当然的使用权。《房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时房屋的所有权和房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”而被告无视原告地上建筑物的所有权，拍卖了其占用范围内的土地使用权，亦侵犯了原告地上建筑物的所有权；2、被告与买受人签订拍卖成交确认书的行为，侵犯了原告的优先购买权。被告在“拍卖公告”、“拍卖简介”上都登载了土地上建筑物所有权人在同等价位上有优先竞买权，但在拍卖中，却直接与买受人成交，而未征询原告是否在同等价位上购买。原告在竞买中未在最高价位举牌，仅放弃了竞买权，并没有放弃优先购买权；3、被告的拍卖行为程序违法，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条规定：“土地使用权地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门批准。”被告未履行这一手续。此外城市国有土地使用权出让、转让合同须附具规划设计条件及附图；4、被告拍卖师拍卖前向全体竞买者宣读的原告发出的“关于拍卖地块上建筑物权属问题的函”，是原告向所有竞买者发出的要约，但被告与买受人在“拍卖成交确认书”中却写上“土地上建筑物由买受人自己清场”，违反了合同的约定，侵犯了原告合法权利。综上，请求法院确认被告上述拍卖行为无效，承担诉讼费用。
被告辩称，1、原告不享有本案所涉土地的使用权。其通过拍卖取得的至喜集团综合楼工程《建设规划许可证》表明，该综合楼工程系临时建筑，原告仅享有地上建筑物的所有权；2、被告拍卖行为无论从实体上还是程序上均合法有效。此外，拍卖行为属买卖合同，因此该行为是否有效与合同以外的第三人无任何法律关系，即使拍卖行为存在瑕疵，原告也无权主张拍卖无效；3、原告无权主张优先购买权。一是原告享有优先购买权无法律依据。二是原告作为竞买人之一参与了竞拍活动，明知他人以高于自己的价格即将购得，却没有提出异议或表明自己也愿出同等价位购买。三是原告侵犯优先购买权主张拍卖行为无效没有法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人至喜集团述称，至喜集团公司是该宗土地的使用权人，原告是该地上建筑物所有权人，且该建筑物是已过期的临时建筑。本次拍卖行为合法有效，第三人张宏文是合法买受人，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人张宏文述称，1、同意第三人至喜集团的意见；2、原告关于“未保障其优先购买权”的理由不能成立。原告在竞买中对最高应价未作出应价反映，此时即无“同等条件”的事实存在，其以拍卖人在最高应价上未征询原告意见，而认为拍卖行为无效，拍卖法无该程序；3、原告的“函”系要约，无任何约束力。
【审判】
针对原告诉请的事实和理由，综合原、被告诉辩观点及第三人陈述意见，法院对本案争议焦点作如下评析：
1、原告是否享有本案所涉土地的使用权。本案土地权属证书载明的使用权人为至喜集团公司。而土地权属证书是我国法律规定权利人享有土地使用权的唯一合法凭证。原告仅通过拍卖方式取得了该土地地上建筑物所有权。故原告主张当然享有该土地使用权的理由无事实依据。
2、原告是否享有优先购买权。优先购买权是指特定人依法律规定在出卖人出卖其标的物给第三人时，得以其“以同等条件优先于他人而购买”的权利，其重要法律特征是对出卖人的处分权所作的限制，充分发挥转让物的效用，应该是法律设定该权利的立法目的之一。就本案而言，原告作为被拍卖土地使用权的地上建筑物所有人，是否享有本案所涉土地使用权的优先购买权，我国法律目前虽尚无直接规定。但根据法律规定的房地产交易“房随地走”或“地随房走”的一般原则。结合法律设定优先购买权立法目的分析，原告对其所有的建筑物、附着物占用范围内的土地使用权拍卖应该享有优先购买权。此外，被告在拍卖公告中亦明确认可此宗被拍卖土地地上建筑物的所有人享有优先购买权。被告在拍卖中，与最高应价者即买受人本案第三人张宏文“落槌成交”，虽符合拍卖规则，但显然没有保障其在拍卖公告中认可的“地上建筑物的所有人即本案原告享有的优先购买权”。被告关于原告享有优先购买权无法律依据及第三人张宏文关于原告在竞买中未对成交价应价即为“无同等条件”事实存在，自然不具有“同等条件下优先购买权”的辩称及陈述意见不能成立，法院不予采纳。
3、被告的拍卖行为是否违反法律规定。《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》第25条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。”本案所涉土地的地上建筑物、附着物所有人为原告，该土地使用权以拍卖方式向不特定的竞买人转让，实质上具有土地使用权和地上建筑物、其他附着物分割转让的性质。依照上述规定，本案所涉土地使用权转让，应当经市、县人民政府土地管理部门批准。庭审中，该宗被拍卖土地的委托人即本案第三人至喜集团和拍卖人即本案被告均未提供履行该手续的相应证据，违法了上述规定。此外，被告的拍卖行为同时违反了《中华人民共和国拍卖法》关于“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品和财产权利，在拍卖前应当依法办理审批手续”的相关规定。
4、原告向被告发出的“关于拍卖地块上建筑物权属问题的函”，其实质涉及到地上建筑物补偿问题，与本案处理无关。即使如原告所称该“函”与“拍卖成交确认书”内容不一致而违约，原告据此请求确认拍卖行为无效的理由亦无法律依据。
综合以上观点，法院认为，被告的拍卖行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，其拍卖行为客观上侵害了原告的优先购买权。被告关于“原告无权主张优先购买权；拍卖行为属合同，该行为是否有效与合同外第三人即原告无任何法律关系，原告无权主张合同无效”的辩称理由不能成立，法院不予采纳。原告以此请求确认被告拍卖行为无效的诉请，本院应予支持。依照《中华人民共和国拍卖法》第八条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条第二款的规定，判决如下：
被告宜昌天成拍卖有限公司于2004年7月20日的拍卖行为（与第三人张宏文签订的《拍卖成交确认书》）无效。
一审判决后，被告及第三人均以原一审抗辩理由，以一审判决适用法律错误为由提起上诉。二审中原告即地上建筑物所有人与第三人该地下土地使用权买受人张宏文达成联合开发协议，共同投资开发该土地，案件以调解结案。
【评析】
本案从二个方面引发出当前立法和司法实践中亟待解决的问题。
一、拍卖中如何行使优先购买权问题。优先购买权是我国民法对特定的买卖主体规定的一项基本权利，而拍卖则是拍卖法规定的依特定程序对标的物进行交易的一种形式。优先购买权和拍卖是二个不同的法律概念，当需用拍卖这种方式处分涉及到有共有人、承租人的房屋，股权等标的物时，优先购买权与拍卖往往就会发生矛盾。该矛盾的实质源于两项法律制度基本规范的冲突：优先购买权要求在同等条件下优先买受，而拍卖要求应价最高者买受且需落槌成交。
造成此冲突的主要原因在于有关优先购买权的法律规定不尽完备。目前我国法律规定的优先购买权只是一个抽象的法律概念，其法律特征、要件、效力和法律关系的具体内容，均无明确规定。按一般理解，优先购买权是指特定人依法律规定在出卖人出卖标的物给第三人时，得以其“以同等条件优先于他人而购买的权利”。但法律对如何行使优先购买权无明确规定，尤其当拍卖涉及到优先购买权问题时，因上述二项法律规范的冲突和立法的不完备，导致法院在处理此类案件时对诸如“拍卖中是否适用优先购买权、如何行使优先购买权等问题”的认定和处理无所适从，只能就具体个案行使自由裁量权。就本案而言，法院虽认定拍卖行为没有保障优先购买权人的此项权利，至于应如何保护，本案采取了回避。从本案中，可以看出法院处理此类案件的无奈。
二、对土地使用权与其附建筑物分别转让、分别抵押的效力认定问题。目前，我国房、地产及担保等法律规定的土地使用权与其附着建筑物在转让时应“房随地走，地随房走”，在设定抵押时应“房随地押，地随房押”。此即房地产主体归属上的一体化原则。法律作此规定的目的是为了发挥既存物的完整和经济效用。但由于现行房、地产的管理、登记分属不同的行政机关，又由于土地使用权和其附着建筑物所有权是两个相对独立的权能，故缺乏执行上述一体化法律规定的体制保障和技术条件。该法律规定没有得到较好的贯彻执行，现实经济活动中房、地分押、分别转让的情形时有发生，本案中分别对土地使用权和其附着建筑物所有权的两次拍卖即是如此。导致法院审理此类案件时对如涉及到“土地使用权与地上建筑物分别抵押、分别转让时的行为效力”认定时，缺乏相对统一的尺度，在审判中只能是针对具体个案，适当运用法律解释方法，考虑标的物的经济效用等综合因素作出自由裁量，但处理的结果见仁见智，往往是案了问题未了。本案一审判决即是如此，二审中原告即地上建筑物所有人与第三人地下土地使用权人达成联合开发协议，通过 主体的合并，才终使本案案结问题了。
上述拍卖与如何行使优先购买权的矛盾，房地产转让一体化法律规定与二元化管理体制上的矛盾，应在立法和司法上引起足够注意，避免法院在处理涉及上述问题时，不情愿地行使自由裁量权，从而被迫在裁决时作出“二难选择”。
西陵区人民法院：叶建国
