原告（被上诉人）：陈华军，男，农民，。
被告（被上诉人）：凯普松电子科技（宜昌三峡）有限公司（简称凯普松公司）。
被告（上诉人）：王邦斌，男，农民。
从2003年7月起，当被告凯普松公司有一些零散工作时，即通知被告王邦斌召集农民工完成。凯普松公司按每人每天30元付钱给王邦斌，王邦斌则在向税务机关纳税后按每人每天25元的标准付给农民工。2003年10月22日下午，陈华军和其他农民工在凯普松公司三号平台仓库卸塑料板时，塑料板突然倒塌，将其左手中指压断。陈华军去医院治疗支付医药费419、20元。医院诊断证明需休息一个月。法医鉴定伤残等级10级。因原告向二被告索赔未果，故诉至法院，要求二被告赔偿医疗费、残疾补助费等各项损失12752。20元。
认定上述事实的证据有：1、证人王文满、王乐才的当庭陈述，证明当天事发经过及有关工钱支付形式。2、 点军区人民法院司法技术鉴定书，证明陈华军伤残等级10级。3、宜昌市第一人民医院诊断证明、病历、医药费收据，证明陈华军治疗情况。4、宜昌市点军区点军街道办事处紫阳村委会证明，证明该村2003年劳平收入为5800元。5、王邦斌出具的税务发票，证明其已交税。
被告凯普松公司辩称，原告与凯普松公司不存在劳动合同关系和劳务合同关系；凯普松公司与王邦斌之间系承揽关系，王邦斌安排的人员在工作中发生人身损害，凯普松公司不应承担责任。
被告王邦斌辩称，是凯普松公司委托我找人去公司干活，我不应承担责任。
审判
点军区人民法院经审理认为：被告凯普松公司将一些工程交给被告王邦斌并由其组织人员完成，按完成的工作量支付报酬，双方形成承揽关系。陈华军与王邦斌之间形成雇佣关系。陈华军在劳动中受伤，应由雇主承担民事责任。但陈华军在劳动中未尽安全注意义务，可减轻王邦斌的民事责任。原告要求被告王邦斌赔偿损失的理由正当，符合法律规定，本院依法予以支持。被告凯普松公司辩称其与原告不存在劳动合同关系和劳务合同关系故不应承担责任的理由成立，本院予以采纳。点军区人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，作出如下判决：被告王邦斌赔偿原告陈华军各项损失合计5877元，于本判决生效后十日内付清；驳回原告其他诉讼请求。
王邦斌不服宜昌市点军区人民法院（2004）点民初字第20号民事判决，向宜昌市中级人民法院提出上诉。在二审法院审理过程中，王邦斌与陈华军、凯普松公司自行和解，于2004年10月25日申请撤回上诉。
宜昌市中级人民法院经审查后认为，上诉人王邦斌申请撤回上诉，符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条之规定裁定如下：
准许上诉人王邦斌撤回上诉。二审诉讼费免交。
评析
本案在审理过程中存在二种意见：一种意见认为，被告凯普松公司将一些工程交给被告王邦斌由其组织人员完成，按完成的工作量支付报酬，双方形成一种承揽关系。陈华军由王邦斌雇请，听从王邦斌指挥，陈华军与王邦斌之间形成雇佣关系。陈华军在劳动中受伤，应由雇主王邦斌承担民事责任。但陈华军在劳动中未尽安全注意义务，可减轻王邦斌的民事责任。另一种意见则认为，王邦斌受凯普松公司之托寻找民工，凯普松公司与王邦斌之间是委托关系。民工在凯普松公司的车间内工作，在工作中须听从凯普松公司的安排、指挥，与凯普松公司之间形成雇佣关系。陈华军是被雇民工之一，凯普松公司与陈华军之间形成雇佣关系。陈华军在劳动中受伤，被告凯普松公司应承担赔偿责任。一审法院采纳了第一种意见，而二审法院在案件处理上似乎倾向于第二种意见。
雇佣关系，历来为司法实务中的难点。大陆法系和英美法系对此解释也不尽相同。法国最高法院认为，如果雇主享有对雇员发号施令或指导的权力，并且这种命令或指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法或指导的话，则雇主和雇员之间存在雇佣关系。英美法系对雇员的界定通常与独立契约人概念的界定一并进行，独立契约人不能认为是接受劳务一方的雇员。雇员与独立契约人之间的区别在于：当雇员被雇佣时存在的是一个“服务合同”，但当一个独立契约人被雇佣时，存在的是一个“提供服务的合同”。换言之，独立契约人应当独立完成某种劳务，并将之一并提供给雇主。对雇员的判断应当依据综合标准进行，主要包括：报酬的给付是以工作时间还是以工作效果为标准；工作时间、地点、进度是否由劳务提供者自己决定；工作的工具、设备由谁提供；领取工资的方式是固定的还是一次性的；雇主解除雇佣关系的权利大小等因素来考虑。
我国法律对雇佣关系未作明确规定。在学理上和司法实践中，通常将公有制机关、企业、事业单位法人的工作人员与法人之间的用工关系称为劳动关系，将私有制法人、其他组织与雇员之间的用工关系称为雇佣关系。但随着各种混合所有制企业的增多，这种区分已无存在意义。笔者认为，雇佣合同是指雇员提供劳务，雇主给付报酬的合同。自然人、法人、合伙企业都可以作为雇佣人；雇佣合同既可以是书面合同，也可以是口头合同。雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。如果发生争议，当事人可以直接向人民法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向仲裁委员会申请仲裁。人民法院和仲裁委员会在处理雇佣合同纠纷时，一般适用民法的规定。 衡量当事人之间有无雇佣关系，首先要看双方当事人之间是否存在雇佣合同，如果没有书面合同，则看是否存在事实上的雇佣关系，最关键的是看雇主能否指挥和监督雇员的行为。
结合本案分析，笔者认为：凯普松公司与陈华军之间形成雇佣关系。首先，陈华军等人在凯普松公司从事的搬运工作，是凯普松公司正常生产必要的工作环节，凯普松公司对陈华军等民工存在控制、支配关系；第二，由凯普松公司一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；第三，由陈华军等民工连续性提供劳务，而不是一次性提供工作成果；第四，报酬的给付以工作天数计量，而不是以工作成果为标准。因此，凯普松公司与陈华军之间的关系构成雇佣关系。
本案一、二审法院在事实认定上存在差异，主要是对王邦斌的身份认定存在差异。一审法院认定王邦斌是承揽人，但我们注意到王邦斌本人也直接参加劳动，他的行为同样受凯普松公司控制、支配，而并非作为一个承揽人以自己的设备、技术和劳力，独立完成主要工作，交付工作成果。虽然他在人员的选用上具有一定的权力，但是，这种权力来源于凯普松公司的授权。因此，王邦斌与陈华军之间不构成雇佣关系。
本案另一个值得探讨的问题是雇员职务受害的责任承担。最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据本条规定，如果雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害时，雇主应当承担无过错责任。这与各国民法对雇员职务行为受害的归责原则相符。该解释适用于2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件。
由于本案受理日期在2004年5月1日前，因此一审法院在判决时未适用该解释，而是适用了《民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条的规定，按一般过错原则处理。笔者认为，此案若参照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定进行处理则更为妥当，即“适用《民法通则》第一百零六条第三款有关无过错责任的规定 ，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。” 也就是说， 在雇员受害赔偿案件中，雇主可以提出雇员有过失的抗辩，从而减轻自己的责任，但此种抗辩应以雇员具有重大过失为限，雇员仅具有一般过失时，雇主的责任不得减轻。所谓过失实际是指行为人由于疏忽或懈怠而未尽合理注意义务，系应注意能注意而不注意。雇员的过失是否构成重大过失，可根据雇员客观的注意能力或程度以及其行为与一个“善意之人”行为之间的差别来定。台湾学者将过失以其欠缺注意之程度为标准分为三种，值得借鉴：一是应尽善良管理人之注意（即依交易上一般观念，认为有相当知识、经济及诚意之人应尽之注意）而欠缺者，为抽象的轻过失；此种情形，行为人所负的注意责任程度最重。二是应与处理自己事务为同一注意而欠缺者，为具体的轻过失；三是显然欠缺普通人之注意者，为重大过失。行为人所负的注意程度最轻，只要稍加注意，即可避免损害的发生。
宜昌市点军区人民法院：杨忠山
