原告：门其华（系死者门光春之父），男，1941年8月15日出生，汉族，山东省广饶县花官乡岳六村村民，住该村。

　　被告广饶县劳动和社会保障局。住所：广饶县城人民路西首。

　　法定代表人贾立华，局长。

　　第三人广饶县供电公司。住所：广饶县城孙武路46号。

　　法定代表人王重新，经理。

　　被告广饶县劳动和社会保障局根据原告门其华的申请，于2003年7月18日作出广劳社工认定字2003第21号工伤认定决定书，认为门其华之子门光春在没有取得驾驶证的情况下，非法驾驶两轮摩托车发生道路交通事故死亡，门光春负全部责任，其行为违反了《中华人民共和国道路交通管理条例》的有关规定，属违法行为。根据劳动和社会保障部办公厅关于《无证驾驶车辆发生交通事故是否认定工伤问题的复函》（劳社厅函[2000]150号）和《企业职工工伤保险试行办法》第九条（一）之规定，认定门光春的死亡情形不应认定为工伤。

　　原告门其华诉称，2002年6月23日下午，门光春接到报修电话后，按照东营电业局乡镇供电所规范化标准的要求，驾驶摩托车前往周楼村为一用户排除用电障碍，在途中发生交通事故死亡。根据《企业职工工伤保险试行办法》第八条第一、五、八款、劳办发[1996]271号、[1997]51号文件的规定，门光春因工作造成的死亡，应认定为工伤。被告在未确认门光春的工作性质、未查清门光春驾驶两轮摩托车系履行司机职责等事实的前提下，适用《企业职工工伤保险试行办法》第九条第一款和劳社厅函[2000]第150号文件的规定，作出不属工伤的认定决定书，属于认定事实不清，适用法律错误，且经办人员应回避拒不回避，行政程序严重违法，请求法院依法予以撤销。

　　被告广饶县劳动和社会保障局向本院提交了答辩状。辩称：

　　1、根据门光春驾驶证、东营市公安局交警支队出具的驾驶员主要信息，门光春准驾车型为四轮农用运输车、大型拖拉机、小型拖拉机。依据《中华人民共和国道路交通管理条例》第二十六条第四项的规定，门光春在没有取得两轮摩托车驾驶资格的情况下，驾驶摩托车本身就是违法行为。

　　2、2002年6月23日19时许，门光春驾驶摩托车自己撞在路桩上死亡，广饶县公安局交通警察大队认定门光春负事故的全部责任。因为门光春没有驾驶摩托车的资格，其驾驶摩托车的行为本身就违法，根本谈不上在履行司机职责，所以不适用劳办发[1996]271号、[1997]51号文件的规定，该情况应适用劳动和社会保障部办公厅关于《无证驾驶车辆发生交通事故是否认定工伤问题的复函》和《企业职工工伤保险试行办法》第九条（一）的规定，即门光春死亡情形不应认定为工伤。至于原告提出回避问题，因本案的经办人员与工伤认定的申请人和被申请人均没有利害关系，故不存在回避问题。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

　　第三人广饶县供电公司辩称，2002年6月23日，门光春不是值班电工，广饶县花官乡供电所没有安排门光春干任何工作，其发生的交通事故不是履行职务行为造成的；门光春是酒后自己骑车撞到路桩上死亡，根据《企业职工工伤保险试行办法》第九条第四项的规定，其情形不应认定为工伤；门光春没有驾驶两轮摩托车的资格，其无证驾车行为违法，依据 《企业职工工伤保险试行办法》第九条的规定，违法行为造成死亡的，不应认定为工伤。综上 ，门光春的死亡情形不应认定为工伤。

　　[审判]

　　东营区人民法院经审理认为，门光春的工作性质、工作特点以及门光春是否在履行职务过程中发生交通事故是本案原告和第三人争议的焦点，被告对案件基本事实未进行调查的情况下，作出的广劳社工认定字2003第21号工伤认定决定书认定事实的主要证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第一目、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条之规定，判决如下：

　　一、撤销被告广饶县劳动和社会保障局作出的广劳社工认定字2003第21号工伤认定决定书。

　　二、责令被告在本判决生效之日起30日内履行法定职责，重新作出具体行政行为。

　　案件受理费50元，由被告负担。

　　一审判决后，原、被告及第三人均未提起上诉。

　　[评析]

　　本案是一起工伤行政争议案件。对该类案件的处理应在查清事实的基础上，准确把握认定工伤的情形、不能认定工伤的情形以及在法律、法规没有具体规定或者规定的情形从形式上看存在冲突的情况下，如何正确理解兜底条款的立法本意 的问题。

　　一、首先列举应该认定工伤的情形，《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定，职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的 ，应当认定为工伤：

　　（一）从事本单位日常生产、工作或者本单位负责人临时指定的工作的，在紧急情况下，虽未经本单位负责人指定但从事直接关系本单位重大利益的工作的；

　　（二）经本单位负责人安排或者同意，从事与本单位有关的科学实验、发明创造和技术改进工作的；

　　（三）在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的；

　　（四）在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；

　　（五）因履行职责遭致人身伤害的；

　　（六）从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益的活动的；

　　（七）因公、因战致残的军人复员转业到企业工作后旧伤复发的；

　　（八）因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或者失踪的，或因突发疾病造成死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；

　　（九）在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的；

　　（十）法律、法规规定的其他情形。

　　二、不能认定工伤的情形，《企业职工工伤保险试行办法》第九条规定，职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤：

　　（一）犯罪或违法；

　　（二）自杀或自残；

　　（三）斗殴；

　　（四）酗酒；

　　（五）蓄意违章；

　　（六）法律、法规规定的其他情形。

　　三、认定工伤与不能认定工伤情形中形式上存有冲突的两种常见类型：

　　（一）因工作原因造成负伤、致残、死亡，但本人存有过失违法行为；

　　（二）因工作原因造成负伤、致残、死亡，本人有故意违法行为，但用人单位负责人知晓或者默许。

　　四、法律条款的冲突及兜底条款的适用。

　　就冲突的第一种情形而言，根据《企业职工工伤保险试行办法》第九条的规定，除第一种不应认定工伤的违法情形较为模糊外，其他情形均为故意行为造成，依此类推，该条款规定的违法行为也应为故意的违法行为，即非故意的违法行为，不应排除在工伤认定的范围之外。另外一个问题，是否只要是故意的违法行为就一概不予认定为工伤呢？笔者认为在这个问题上不能搞一刀切，《企业职工工伤保险试行办法》第八条第九项规定“在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的”属于认定工伤的情形，负事故次要责任也是违法啊，就没有被排除在工伤认定的范围之外，这说明轻微违法的情形可以认定为工伤。在这里关键的一点是违法的“度”的把握问题。

　　就第二种情形而言，用人单位应该视职工的工作性质，给职工提供必要的工作条件，如用人单位不能提供，职工在单位负责人默许或者知晓的情况下采取了违法（尚未构成犯罪）的手段，但目的并非为个人或者集体谋取不正当的利益，而是保障工作的正常进行，在这种情况下，笔者认为是否认定工伤尽管要考虑职工的违法情形 ，更主要的是考虑职工的主观愿望。

　　五、本案认定事实的主要证据不足，法院判决撤销是正确的。

　　人民法院对行政机关具体行政行为的审查，首先要对行政机关据以认定事实的主要证据进行审查，本案中就是否认定工伤的问题，首先要由被告提供证据以证明门光春的身份、用人单位的主体情况、门光春是否是在工作时间、工作区域、从事本职工作或与本职工作相关的工作过程中造成负伤、致残、死亡的，这是决定是否认定工伤的前提条件，也是本案当事人争议的焦点问题，本案的被告却未能提供证明以上情况的任何证据，因此法院以被告认定事实的主要证据不足，判决撤销是正确的。

东营市东营区人民法院  刘彩霞