原告蒋**，住山东省广饶县大码头乡码二村。

　　被告广饶县人民政府，住所地：广饶县府前街。

　　第三人建筑安装工程公司，住所地：广北农厂。

　　自1996年原告蒋**经他人介绍到第三人建筑安装工程公司（以下简称建安公司）干水、暖工程，双方未签定书面劳动合同。2001年4月份，第三人建安公司将承建的晨光综合楼的水暖安装工程以3万元的劳务费口头承包给蒋**，由公司提供材料和设备。原告蒋**没有营业执照和施工资质，双方也未签定书面承包合同。口头合同订立后，原告介绍本村村民宋俊广到该公司施工，同年5月9日下午宋俊广等人在晨光综合楼进行水暖工程安装，当宋俊广用手电钻钻三角铁时被电击伤，2001年5月13日其经医院抢救无效死亡。死者之母许某某于2001年5月21日向县劳动和社会保障局申请工伤认定，同年6月5日该局作出工伤认定书，认定宋俊广死亡为工伤。第三人广北建安公司对该认定书不服，于2001年8月3日向被告县政府申请复议，经复议，被告认为劳动部门认定死者宋某为工伤证据不足。撤销了工伤认定书。原告蒋**对行政复议决定书不服，依法提起行政诉讼。

　　原告蒋**诉称，2001年5月9日，宋俊广（死者）在广北建安公司承建的东营市晨光综合楼（以下简称晨光综合楼）工程施工过程中触电死亡。原告认为，死者宋俊广与广北建安公司已形成事实劳动关系，其在工作过程中触电死亡，完全符合劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（一）项之规定情形，应为工伤。被告辩称，被告作出的广政复决字（2001）第3号行政复议决定书，适用法律正确，符合法定程序，依法应予维持，法院应依法驳回原告的诉讼请求。第三人辩称，被告广饶县政府于2001年9月 20日作出的广政复决字（2001）第3号行政复议决定书，认定事实清楚，证据确凿，应予维持，其同意被告广饶县政府的答辩意见。关于死者宋俊广是由原告蒋**招募的，第三人与原告是平等主体之间的合同关系，而不是劳动关系。建立劳动关系，劳动者一方应加入到用人单位中去，在工作中接受用人单位的管理和监督。原告不具备相应的资质应属无效合同，应受《建筑法》、《合同法》等调整，而劳动关系是受《劳动法》的调整。因此广饶县劳动和社会保障局作出的工伤认定书认定第三人与原告及蒋**不存在劳动关系是错误的。

　　【争议】

　　本案通过开庭审理，双方争议的焦点是原告与第三人是否形成了事实劳动关系？宋俊广在施工中死亡谁是佣工主体？责任应由谁承担？

　　对本案的认定有三种意见：

　　一种意见认为，根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第二条、第六十一条第二款和《山东省劳动厅关于贯彻〈企业职工工伤保险试行办法〉的通知》第一条之规定，能够认定为工伤的只能是与各类企业、城镇个体经济组织形成劳动关系的劳动者，在生产、工作及相关活动中因意外事故造成的伤、残、病（指职业病）、亡的情形，关键是看劳动者是否与之建立了劳动关系或形成了事实上的劳动关系。本案中，原告蒋**不是第三人建安公司的职工，在该公司干活期间未签定书面劳动合同，也没有就劳动合同的内容协商过，不能说明原告与第三人形成了事实劳动关系。第三人将承建的晨光综合楼的水暖工程以口头的形式3万元转包给他，由公司提供材料和设备，是平等主体之间的合同关系，属外部承包，蒋**自己招用的施工人员宋俊广在施工中电击死亡，责任应由原告蒋**承担。应认定原告蒋某是佣工主体。

　　第二种意见认为，原告蒋**自1996年经他人介绍到该公司干活，在干活期间双方虽未签定劳动合同，事实上已形成了事实劳动关系。2001年5月第三人建安公司将承建的晨光综合楼水暖安装工程以口头的形式承包给原告，由公司提供材料和设备，属内部承包，在施工过程中，蒋**招用的施工人员宋俊广在施工中遭电击死亡，佣工主体应认定为第三人建安公司，责任应由第三人承担。

　　第三种意见认为，原告蒋**自1996年在第三人建安公司施工期间，双方未签定书面劳动合同。2001年5月第三人建安公司将承建的晨光综合楼的水暖工程以口头的形式3万元承包给原告，在施工期间，原告未办理工商登记手续，也未领取安装施工资质证书，原告蒋**不具备承包工程的施工资格，原告蒋**在第三人承揽的工程施工过程中，由第三人建安公司提供材料和设备，对外施工也是以第三人的名义，故双方虽未签定劳动合同，但已形成事实劳动关系。原告蒋**在第三人建安公司承建的晨光综合楼进行水暖工程安装时所招用的宋俊广，其作为自然人不具备用人资格，故原告招用的宋俊广进行施工的行为应视为第三人授权，宋俊广的用人单位应为第三人，应对死者宋俊广承担责任。

　　[判决]

　　一审判决后，第三人东营市广北建筑安装工程公司对判决结果不服，依法向东营市中级人民法院提起上诉。二审认为，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判 。

　　【评析】

　　笔者同意第三种意见。本案是一起工伤争议案件，对该类案件在审理过程中需要明确以下问题：

　　一、本案中宋俊广死亡是工伤

　　原告蒋**在第三人广北建安公司施工期间未办工商登记手续，也未领取安装工资质证书，故原告不具备承包工程的施工资格。原告蒋**长期在第三人承揽的工程施工过程中，均由第三人为其提供设备和材料，对外施工也以第三人的名义，故双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。原告蒋**在晨光综合楼施工时招用宋俊广，其作为自然人不具备用人资格，故原告招用宋俊广进行施工的行为应视为第三人授权，宋俊广的用人单位应为第三人。第三人广北建安公司作为用人单位，应对公司招用的人进行管理。

　　二、工伤责任的构成

　　1.劳动者与用人单位之间存在着劳动关系。劳动者与用人单位应当通过双方当事人平等协商，订立书面形式的劳动合同来建立劳动关系。但在实践中，许多用人单位与劳动者之间没有通过签订劳动合同建立劳动关系，而且在劳动合同期满后，既不续定劳动合同，也不解除劳动合同，因此存在着大量的不合法、不规范的劳动关系，即事实劳动关系。在这部分劳动关系状况下发生的工伤事故，从维护劳动者的合法权益出发，也应当按照劳动法律的规定进行补偿。

　　2.有损害事实。工伤事故的损害事实，主要表现为劳动者的生命权、健康权等遭受伤害，不包括财产损失和其他利益的损害，且损害是在劳动保险的范围内。损害事实包括负伤、致残和死亡等几种后果。

　　3.劳动者的损害必须是在合法的工作时间、工作区域并且是在执行工作的过程中发生的。

　　三、工伤事故与一般人身伤害

　　工伤事故同一般人身伤害是两种性质不同的伤害，工伤事故属于劳动法调整的范畴，一般人身伤害属于民事法律调整的范畴。两者在数额上、性质上都不同。工伤适用劳动法律，让职工享受工伤保险待遇，而一般人身伤害依据民事法律的有关规定要求致害人补偿受害人人身权和财产权方面的损失。

东营市东营区人民法院：栾秀芳