【案情】2008年7月13日14时许，被告人周某（1930年出生）路过邻居姚某家，在门口看见其智障孙女陈某（1996年生）独自在家，便起淫意。被告人周某随即进入姚家，对周某实行奸淫。在被告人周大水走出房间时，被陈某的奶奶姚某发现，遂报警。半小时后，民警将被告人周某刑拘，同年7月29日被监视居住，同年10月14日被逮捕。被告人周某对自己的犯罪事实供认不讳，法院据此判处被告人周某有期徒刑五年。

   【评析】本案中，合议庭对定性和量刑都无异议，分歧在于被告人周某被监视居住的45天能否择抵刑期。监视居住是指公安机关、人民检察院和人民法院，责令被告人在规定的期限内不得离开指定的居住区域，并对其行动加以监视的一种强制方法。 

    监视居住到底能不能折抵刑期呢？ 回答是肯定的，监视期限不应折抵刑期。根据最高人民法院[1984]法研字第16号《关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》的批复：“只有在‘判决执行以前’或者‘判决以前先行羁押的’，即限制了人身自由的，才予折抵刑期。因此，对于被告人在被拘留或被逮捕以前被依法执行监视居住的期间，不予折抵刑期。”

    目前司法部门之间认识、做法不统一，已经影响到执法的公正性和严肃性，而实践中往往很难查明人身自由是否完全受到限制的事实。如果给予折抵刑期，还可能形成误导，致使“非常态”监视居住措施适用扩大化。所以笔者认为，在适用监视居住时应注意以下三个问题。（一）是明确执行主体。依据刑事诉讼法第五十一条规定，监视居住由公安机关执行。这就表明执行主体是公安人员，辅警、保安人员不具有执法权。（二）是明确执行场所。根据现行法律规定，监视居住所在地应为被告人住所地或侦查机关指定住所。实践中应当以被告人有居所则在居所监视居住为原则，无住所地则指定居所为例外。（三）是明确权利事项，特别是在指定居所监视居住，应当给予被告人一定的活动空间，同意其根据需要会见辩护人。

 作者：上饶县法院 黄安