被告人齐桂林，男，1955年1月14日出生于天津市，汉族，大专文化，原系新余市文化稽查支队队长。

　　1993年8月14日，经新余市机构编制委员会批准，成立全民制事业单位新余市文化稽查支队，归口新余市文化局，主要职责是依法接受新余市文化局的委托管理全市文化市场，收取文化管理费。支队财务实行独立核算，经费由财政拨款和新余市文化局下拨，编制七人，齐桂林为法定代表人。支队从成立至1995年上半年，在编在岗人员为齐桂林、孙渤海、张志新、曾琪、李晖五人，从1995年下半年至1998年，调入一名正式职工黄红梅和一名长期临时工刘新民。            

　　1994年上半年，个体户黄建新通过齐桂林在支队收取的费用中借款10000元用于做生意，双方约定一年后还款付息。1995年上半年，黄建新依约连本带息归还支队13000元，齐桂林与孙渤海、张志新、曾琪、李晖四人通过商量，从支队收取的费用中又拿出2000元，加上归还的钱凑足15000元进行私分，每人分得现金3000元。

　　1995年初，由于新余市文化局未完全按照1993年、1994年与支队签定的目标责任制向支队兑现经费，齐桂林便与孙渤海、张志新、曾琪、李晖四人商量，决定采取“大头小尾”即对当事人出具实收费用的票据，而存根票据却开小金额的方法，截留文化管理费，以解决支队的奖金福利，同时进行了分工。商定后即开始截留文化管理费，存入支队私设的银行帐户中，至1998年5月共截留文化管理费30余万元，加上新余市文化局下拨的经费2万余元和存款利息，共计在银行存有347000元。齐桂林在参加全市票款分离会后，即与孙渤海、张志新、曾琪、李晖四人商量，决定停止截留，并将其中300000元仍存入银行，剩余的47000元从银行取出，造表进行私分，每人分得9400元。

案发后，齐桂林退出全部赃款。

　　（二）存在争议的问题

　　被告人齐桂林的行为该如何定性？

　　（三）法律评析

　　对于该案当事人的行为性质，主要存在两种意见：

　　第一种意见认为，齐桂林的行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚。理由是：主体上，齐桂林具有国家工作人员的身份；客观上，私分行为具有秘密性，即该支队共有七名成员，而参与私分只有五人，另外两人却全然不知。此外，私分的资金也是以私设小金库、利用职权上的便利截留管理费的方式获取的，符合贪污罪的特征；主观上，齐桂林非法占有公共财物的故意很明显；客体上，该行为既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了关于国家工作人员廉洁性的要求。由此可见，齐桂林在担任新余市文化稽查支队支队长期间，利用职务上的便利，以非法占有为目的，伙同他人共同侵吞公款的行为是一种具有秘密性的个人行为，故依法构成贪污罪。

　　第二种意见认为，齐桂林的行为属私分国有资产，且不构成犯罪。理由是：私分国有资产罪是从1979年刑法规定的贪污罪中分离出来新设的罪名。实践中，一些单位集体私分国有资产的现象较为严重，造成国有资产大量流失。但由于这种集体私分行为往往表现为单位领导集体决定，参与者为单位的全部或大部分成员，决策者所得较为平均，具有不同于贪污罪的特征。按照贪污罪定罪处罚明显不妥，故刑法为区别于贪污罪起见，确定了私分国有资产罪。根据刑法规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。而私分国有资产罪则是指国家机关、国有企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。两者既有犯罪手段上相似的联系，又有一定区别，主要在于：（一）犯罪主体不同，前者是自然人犯罪，而后者是单位犯罪；（二）客观方面的表现不同，前者表现为具有特定身份的一个或几个人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为，属于自然人实施的行为，而后者则表现为特定的单位违反国家规定，以单位决策机构决定的形式，将国有资产分给单位所有或大多数成员的行为，属于法人等特定单位集体实施的行为；（三）主观方面不同，前者为个人非法占有公共财物的贪污犯罪故意，后者为特定单位以其常有的决策形式作出私分国有资产决定的犯罪故意；（四）犯罪的对象不同，前者为公共财物，后者为国有资产，较之于公共财物，国有资产的外延更为狭窄,包含于公共财物中，包括依法属于国家的资金和其他财产、依法应上缴国库的资金和国家机关、国有公司、企业、人民团体使用或运输中的国有资产。由此可见，单位决策并以此私分国有资产给所有或大部分成员是区分贪污和私分国有资产行为的关键。

　　首先，对于如何判断是否单位决策，应结合单位的性质、规模、人员构成以及单位对重大事项决定的程序、方式、习惯做法等具体情况进行分析、判断。本案中，文化稽查支队虽为独立的法人，但其人数较少，单位的决策者仅有法人代表齐桂林一人，一般而言，区分该支队的某项决策系个人或单位行为较为困难。然而，实践中，该支队对外或对内活动的决策，通常是以集体开会讨论，形成意见后，由齐桂林同意或批准实施的形式表现出来的。因此，判断该支队的某一行为是否属于单位决策行为首要的关键在于看其是否采用这一通常的决策形式。在本案中，先后有两次分钱，1995年第一次集体私分管理费用是在通过当时支队的全体成员开会商量，形成私分管理费用的意见后，再由有决策权的齐桂林同意实施的情况下付诸实践的；而1998年第二次集体私分自1995年以来该支队截留的管理费时，则先后进行了两次决策：一次是有关集体私分的决定，即1995年经当时全体成员开会商量后，由齐桂林批准私设小金库，截留文化管理费，以解决支队奖金福利的决定，另一次是有关集体私分具体实施的决定，即在支队新调入的两人未参与开会的情况下，由大多数成员开会商量，在形成了落实1995年的决定，以及确定私分的数额和人员的意见后，由齐桂林批准实施的决定。由此可见，上述两次分钱的决定均采用了支队通常的决策形式，因此，该私分行为从主观上看，较为明显地反映了该支队的单位意思。

　　其次，从该支队是否按照决策要求进行集体私分来看，在该支队作出违反国家规定的决定后，齐桂林即按照决定的要求，以发放奖金福利的名义，将支队管理或截留的部分管理费用造表平均私分给所有成员或绝大部分成员。由此可见，其私分行为完全基于支队的决策实施的，而且，私分的名义是发放奖金福利，实则违反国家有关规定，私分的方式是造表平均私分，齐桂林并未多得一分钱，参与人员为所有或大部分支队成员。因此，就其客观而言，较为明显地体现出单位意思表示，具有一定的公开性和私分的集体性。

　　再次，从犯罪对象来看，本案私分行为所涉的管理费用均是该支队在代行政府职能，管理新余市文化市场中收取的文化管理费，系预算外资金收入，属于国有资产的组成部分，依法应上缴财政。但该支队却违反了财政部有关发放奖金福利项目、标准、范围的规定，以发放奖金福利的名义，将依法没有支配权的文化管理费用予以截留、私分。

　　综上所述可见，齐桂林在担任新余市文化稽查支队法人代表期间，与该支队成员孙渤海、张志新、曾琪、李晖四人在两次决定私分管理费用时，均采用了支队通用的决策形式，即通过全体支队成员开会商量，形成意见后，由齐桂林同意或批准。在该支队形成决策后，齐桂林即按照决定的要求，将支队管理或截留的国有资产作为奖金福利平均私分给所有成员或绝大部分成员，故本案当事人的行为性质更多地体现出不同于贪污罪的私分国有资产的行为特征，应当认定为私分国有资产行为。根据刑法和有关司法解释关于10万元为私分国有资产罪追诉标准的规定，本案私分国有资产行为尚未达到追诉的标准，不构成犯罪，故应依法宣告齐桂林无罪。

　　终审判决采纳了第二种意见。

作者：新余市法院 敖卫春 黄卫民