该五人的行为是构成私分国有资产罪还是贪污罪？第一种意见认为，该五人均为国有事业单位的工作人员，合谋以非法占有公共财产为目的，利用职务上的便利，采用伪造辅调人员签名、虚列补助等形式骗取国家财产，他们的行为均构成贪污罪。第二种意见认为，该五人的一致商量同意应视为“以单位名义”，同时，对所骗取的国有财产平均分给了单位所有成员，鉴于该单位是国有事业单位，因此，其行为符合私分国有资产罪的构成要件，应认定为私分国有资产罪。
笔者认为，判定本案的关键有两点：一是五人一致商量的行为即集体行为是否属单位意志行为；二是单位人人有份能否成为区别私分国有资产和贪污的确定性标准。
首先，五人商量行为虽然带有“集体”的形式，但只能认为是以单位名义进行的行为，而不能认为一定是单位意志行为。如：有些贪污案是经单位一些领导甚至是领导班子研究决定，非法将国有资产私分给单位少数人的。在这类案件中，虽然单位领导也是以单位名义私分国有资产，但其实质并不是单位犯罪，而是数人合谋的共同犯罪。因此，五人商量行为是否是单位犯罪行为，关键看五人商量行为是否形成了单位整体的意志，目的是否是为单位利益着想，这是单位犯罪与自然人共同犯罪区分的根本。如果五人商量行为形成了单位的合意且这一行为是为单位利益着想，那么这种行为可以认定为单位意志行为。
其次，相对公开性在区别私分国有资产罪与贪污罪中具有重要地位，因此，分得国有资产人数的多与少成了区别两罪的重要标准。实践中，不少人将“人人有份”作为认定私分国有资产犯罪的唯一标准，而将“少数人或大多数人私分”作为共同贪污行为进行认定。笔者认为这种认识欠妥。实践中，有些单位领导以发奖金、补贴等合法形式对国有资产进行私分，且单位人人有份，但一般职员得少部分，大部分由个别或部分领导所占有。这其实是变相的贪污行为，不能以私分国有资产罪进行认定。可见，在区别两罪时，不仅要看是否“人人有份”，还应该看该单位是如何分的。
综上所述，由于该单位仅有五人，其中有领导也有一般职员，可认定五人商量行为是该单位意志行为，且所得财物之分配为五人均分，因此，本案定私分国有资产罪更为合适。
