一、南昌刘秋云案及相关的争议
江西省南昌县南新乡团结村，有位名叫刘秋云的少妇，今年20岁，15岁那年，小秋云由恶父包办嫁给了比自己长一岁的罗春根。17岁，刘秋云已成了两个孩子的母亲。生二胎坐月子时，因为洗衣服的事，遭到罗春根一记老拳。从此一发不可收拾，拳打脚踢成了家常便饭。1998年元宵节那天深夜，酒后归家的罗春根，进房后二话没说，就把刘秋云从被窝里揪出来，强行要过性生活，遭拒绝后当然要施于拳脚。于是，毒打又成了性生活的前奏曲，每逢房事必有强暴。同年8月，刘秋云再次怀孕，经诊断为宫外葡萄胎。10月中旬，刘秋云住院一个多月做了三次刮宫手术，医嘱：两年内绝对不能同房，否则有生命危险。出院后的第二天夜里，在一番搏斗之后，丈夫再次强奸了妻子。11月18日一大早，从昏死中苏醒过来的刘秋云，带着血淋淋的身子逃出家门。随即赶至岳母家的罗春根，于次日下午1时许，趁着岳母上班之际，敲开房门，再一次强行要求和刘秋云同房。当刘秋云呼救抗击时，气急败坏的罗春根向刘秋云连砍5刀，虽经江西医学院施以复位术，仍因左掌神经完全坏死而截肢。
罗春根被捕了，他构成什么罪呢？一种意见认为他构成伤害罪，另一种意见认为他构成强奸罪。持伤害说的人认为，夫妻间不存在强奸问题，性生活是婚姻的题中应有之义，结婚就意味着把性权利让渡给了对方，提供性是夫妻一方的法定义务，得到性则是另一方的法定权利；一种行使权利的行为无论如何也不应该是犯罪行为。持强奸说的人认为，权利的行使是相对的，世上没有绝对的权利，即使是对被称之为绝对权的所有权的行使，也要受到种种制约，更何况是属于人身权范畴的性权利呢？以暴力来求取性无论如何也不应该是行使权利的正当行为。
二、本案症结及其启示
自从上海首例王卫明婚内强奸案以来，无论是学界还是实务界对“婚内强奸”就一直争论不休。否定说者认为（我国刑法理论的主流观点），除非丈夫教唆、帮助或者伙同其他男子强奸妻子，或者丈夫误把妻子当作其他妇女加以强奸，否则，丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主休，即婚内无奸。而肯定说认为，我国刑法及有关司法解释都未排除丈夫的强奸罪主体。这是对某些婚内强奸行为定罪的法律依据，虽然学理解释持否定论，但学理解释不具有法律效力。而“婚内强奸”是否犯罪化的真正症结在于：
1、婚内强奸行为是否仅仅是一个不容刑法干预的私人道德问题？
立足于道德与法律二元论而反对婚内强奸犯罪化的学者主张，严格区分道德与法律的作用界限，认为婚内强奸是刑法不应干预的夫妻私生活冲突，主要还是感情与道德问题，充其量只是婚姻法调整的内容，即便婚内强奸具有社会危害性，与婚外强奸行为亦不可同日而语。
而道德与法律二元论的反对者则认为，法律与道德之间本不存在绝对不可逾越的界限。婚内强奸不是一般的夫妻情感与道德问题，而是需要国家刑法强行干预的严重犯罪行为。如果将婚内强奸视为一个纯粹的伦理道德问题，排斥刑法的必要干预，必然削弱对妻子权利的应有保护，助长大男子主义，支持婚内性暴力倾向，降低婚姻家庭质量。
2、婚姻的承诺与夫妻同居义务是否阻却丈夫强行性交行为的违法性？
立足于婚姻承诺论而反对婚内强奸犯罪化的学者主张，既然婚姻是夫妻彼此向对方作出的一种受到法律保护并且在整个婚姻存续期间一直有效的性交承诺，夫妻之间有既有同居的权利，又有同居的义务，则丈夫依法就享有婚内与妻子求欢做爱的权利，合法婚姻关系存续期间的夫妻之间，不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。根据这种观点，丈夫不顾妻子的意愿而强行与其性交的，其行为虽然形式上符合强奸罪的构成要件，但由于婚姻关系的合法性以及夫妻同居法律义务的存在，而被阻却违法性。
婚姻承诺论的反对者则认为，法律赋予婚姻关系的合法性，只是保护婚姻内基于夫妻双方合意与合法的性交，而绝对不表示法律允许丈夫违背妻子的意志而为所欲为，甚至把妻子当作发泄性欲的工具。夫妻之间基于婚姻的性交承诺和同居义务不能成为婚内暴力强奸行为违法性的阻却事由。有人更提出所谓的“耦合权利义务说”对抗婚姻承诺论，主张婚姻中的性权利主张不得滥用，性义务的履行不得无辜拒绝，虽然性义务的违反可能导致同居之诉或者精神赔偿，但并不赋予性暴力行为以合法性。
3、婚内强奸行为犯罪化是否会导致破坏家庭基础的稳定的后果？
立足于法秩序维护而反对婚内强奸犯罪化的学者担心，如果将婚内强奸行为犯罪化，一方面可能使妻子不履行同居义务的行为合法化、正当化，其他方面则可能使控告丈夫成为妻子要挟、甚至报复丈夫的合法手段。这除了会导致丈夫人人自危外，只能驱使丈夫到婚外寻求性满足，保护婚姻及妻子的权利的初衷反而导致破坏婚姻的和谐和家庭的稳定的后果，并从根本上危害社会秩序的和谐与稳定，而“无秩序胜于不公正”。
而秩序论的反对者则断言，倚赖暴力满足性需求的婚姻本来就名存实亡，对婚内强奸定罪处罚，只会加速这种丧失感情基础的不道德婚姻的死亡进程，而绝对不会破坏婚姻家庭结构的稳定。以牺牲妻子的合法权益为代价来维护家庭与社会的稳定，更是典型的性别霸权主义，是大男子主义传统观念的体现。至于担心妻子会以婚内强奸要挟、报复、诬陷丈夫则纯属杞人忧天。
4、婚内强奸行为犯罪化的立法是否具有司法适用上的可行性？
反对婚内强奸犯罪化的学者质疑，婚内强奸犯罪化在司法实践中必然面临着难以克服的取证和举证苦难。取证和举证的困难又会导致刑事司法机关面临或者投入巨大的资源收集证明犯罪或者出于执法效益的考虑而放弃追诉的两难选择，其结果则是司法成本上升或者犯罪化立法虚置的二先其一。
而无操作性论的反对者认为，取证困难不等于不能取证。婚内强奸行为必然会生成各种相关的证据材料。通过认真细致的勘查、调查和取证工作，即使丈夫拒不交代强奸事实，也能够根据足够的直接或间接证据予以认定。婚内强奸犯罪人并不存在刑法适用上不可克服的操作性障碍。如果顾虑取证难、缺乏操作性而反对将其犯罪化，则是立法与司法中的右倾机会主义。
三、刑事政策视野下的婚内强制性性行为的考量及定性
1、首先，笔者认为，对婚内强制性性行为的“婚内强奸”称谓就是一种假设性错误以及作了有罪有推定。按照法学大辞典的对“强奸”一词的解释，强奸（rape），男子违背妇女的意愿，采取暴力、胁迫、利诱、欺骗、药物或其他手段使其失去抵抗，强行婚姻以外的非法性行为；对发育示全不满14岁的幼女或弱智者，均以强奸论罪。从本权威解释中，我们不难得到这样几个结论。一、强奸对象必须婚外女性，而“婚内强奸”本属于一种自创的非规范的非法用语；二、强奸是一种犯罪行为。而“婚内强奸”就是一种先假定实施了婚内强制性性行为的男士有犯罪行为，即有罪为前提，再来讨论其是否有罪。这是非常明显的一种假设性的论证错误，更是一种有罪推定，使得刑法的二次评价毫无意义。故，笔者采用婚内强制性性行为这一概念。
2、刑事政策要求合理地组织对犯罪的反应，即通过多学科的研究提出符合我们这个时代要求的、对打击犯罪更有效的反应方式和战略。
根据以上的分析，刑事政策对婚内强制性性行为的公共反应，必须充分考虑婚内强制性性行为的特殊性、敏感性及复杂性。我主张，必须提高对婚内强制性性行进行正式刑法反应的门槛，降低刑事政策对这种行为进行正式反应的强度，而赋予刑法反应以外的政治国家和市民社会的正式和非正式的反应以较大的调整和干预空间。
具体而言，我主张，刑事政策作为一种公共政策，应该针对婚内强制性性行为的不同情况而作出不同的反应：
（1）对于情节、后果轻微、尚未超出婚姻道德范畴内的婚内强制性性行为，刑事政策应当将其视为不具有公共危害性质的夫妻私生活冲突。本着中国文化传统中的“清官不断家务事”的原则，对这种轻微的夫妻性生活冲突不需要正式的反应，甚至婚姻法和民事法等第一次法律也不需要作出相应地反应，而只由社区的调解解决。
（2）而对于情节、后果较为严重的，具有一定的公共危害性质的婚内强制性性行为，作为公共政策的刑事政策，应当给予正式的反应。但对于该行为的定性和量刑都得倍加小心。笔者主张，无论何种婚内强制性性行为都原则上不能定性为强奸，因为强奸的定性会造成不司法上的违反罪刑法定原则，也同时会造成一系列的社会问题，比如，造成男女真正的不平等，男性群体弱势群体化等等。但不作强奸的定性不等于不定罪，而强奸可以作为一种故意伤害或虐待的一种手段或方式，据不同的情况分别以故意伤害罪或虐待罪论处。同时，这种强制性性行为也可以作为法定离婚的情节之一。另外，对于以故意伤害罪或虐待罪论处的犯罪人，在立案和量刑时也应充分考虑到其身份的特殊性，立案时期，原则上以自诉为主，如果确是受到胁迫而不敢自诉的检察机关才能提起公诉。而对于量刑，也应充分考虑到其作为丈夫的身份，其次也充分考虑其作为被害人的妻子的意见。
而对于上述的刘秋云案，笔者倾向于以故意伤害罪论处。
作者：祝光杜
