我国通说认为，行政行为就是行政主体在行使行政权力的过程中所实施的能够直接或间接产生法律效果的行为。行政行为具有强制性、单方性、从属性、主动性等特征，并认定强制性为一般行政行为必不可少的构成要素。这一似乎天经地义的诠释，现已因无法回应实践的挑战尤其是公共合作行政的发展而愈发陷入窘境。伴随社会主义市场经济的逐渐完善和公民社会的逐步成长，公共行政的多样性越来越占据主导地位，政府也越来越多地采用带有契约、指导、协商、鼓励、帮助等具有私法性质的非强制性手段来服务公众、管理社会。有目共睹的事实是：行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务在世界各国的行政中得到广泛应用，并颇受青睐。我们继续置这一类非强制性行政行为于行政法学范式之外已与实践的发展相脱节，行政法学研究应尽快把非强制性行政行为纳入其研究视野。

　　（一）问题的提出：非强制性行政行为的确立

　　公共合作行政理念认为，非强制性行政行为“主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务等不具有强制性的行政行为”。我们认为，行政指导等非强制性行政行为虽不具有强制性，但不能因此否定其行政行为的性质。因为行政主体实施的这些行为具备行政行为的基本要件：

　　首先，这些行为围绕并旨在实现一定的行政目标。如：为消除盲目生产经营或消费开展行政指导；基于完成公共产品和服务而订立行政合同；旨在定纷止争而进行行政调解；意欲促进社会文明进步颁发行政奖励；为消除社会贫困实施行政资助；为提高行政管理民主化程度、保障公民权利、防止行政腐败，而公布行政信息资讯、提供行政信息服务等。

　　其次，这些行为以相应的行政职权为背景和基础。行政指导的发出；签订行政合同的动议；行政奖励范围标准的确立、审查批准以及奖励颁发；行政调解的主持；行政资助的提供；及以官方名义发布信息的资格等无不以行政主体享有相应的行政职权为前提条件。

　　第三，这些行为在主体间成立的法律关系与典型的行政法律关系具有同构化，可以而且必须纳入行政法律关系范畴。具体体现为，在行政主体与行政相对方之间因非强制性行政行为而形成的法律关系中，两者仍分别处于管理者和管理对象的身份、地位，双方之间的权利义务分配依旧不完全对等，行政相对方依然没有摆脱其相对于行政主体的弱势地位，需要得到处于弱势地位者在行政法律关系中应该得到的照顾。具体体现在，行政相对方只能永远属于行政指导、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的受领者。至于行政合同行为与民事合同行为相比较，双方在订立和履行合同过程中，后者当事人的权利和义务配置几乎完全对等，这是前者所明显无法达到，也是不应达到的。因此，行政行为理论完全可以包容这些非强制性行政行为。

　　第四，基于通常只有行政行为引起的纠纷才能纳入行政诉讼的受案范围，对这些行为的事后救济，多数亦须通过行政诉讼渠道，从另一个角度证明了行政指导等非强制行为的行政行为性。

　　（二）价值功能：非强制性行政行为的现实选择

　　非强制性行政行为具有不可低估的价值功能和实践意义，它不仅代表着行政法民主、科学、高效的发展方向，而且还是行政管理现代化的重要标志。这具体体现在：

　　第一，非强制性行政行为提供了行政相对方与行政主体交涉的选择

　　“非强制性行政行为的勃兴，根源于唯理主义和立基于其上精英设计意识在理论上或经验上的失落，标志着人类对政府能力的理性认识”。唯理主义主张理性万能，并主张由社会精英根据理性设计社会的发展，这种主张在行政管理领域必然的逻辑延伸只能是行政机关最能了解行政相对方和社会最佳利益，由处于优势地位的行政机关设计行政相对方的行为。这构成了行政机关大量地对行政相对方使用强制的理论基础。在唯理主义和精英设计意识盛行的时代，强制性行政行为必然成为行政的常规手段，行政机关无须考虑行政相对方的意愿，可以强行作出限制，最大限度地压缩甚至剥夺行政相对方的选择自由。

　　与强制性行政行为替人作主不同，非强制性行政行为更注重于提供行政相对方无从知晓的信息和行为的条件，并指明大致的行为方向，同时允许行政相对方根据这些信息、条件、方向，结合自己的实际情况，作出自己认为合意的选择，以实现自己的最大利益。当然这些行政行为在多数情况下会得到行政相对方积极的响应，但当行政相对方认为他们有足够的理由去干冒利益受损的风险，他们就可以采取与非强制性行政行为意向相左的行动，提供了一个行政相对方与行政主体交涉的选择。

　　第二，非强制性行政行为有利于改变政府形象，改善执法环境，降低执法成本。勿庸讳言，在官本位、权力至上观念，年深日久的我国，现代行政法本应具有之协商、契约、合意之精神内涵，管理即是服务的思维观念，不易被接受更难于弘扬。这在行政管理中的体现为，亲厚强制禁令，依赖惩罚制裁，对此类行为在行政立法中不厌其繁的规定和在行政执法中漫无节制的应用。而非强制性行政行为无论从性质还是内容方面，均属于正面指导、扶持帮助、激励推动性的。这些行政行为的溶入，有利于我国行政法做为“良法”之诸项品格与气质的树立与发挥，提高政府立法与执法的品位。以行政指导为代表的非强制性行政行为的设立与采用，在弱化行政权力强制性的同时，又增加了行政相对方权利的强度、力度。它意味着行政相对方享有了更多的拒绝权、参与决定权、主动要求权、分享荣誉和信息等社会资源权，这些从行政指导、行政合同、行政调解、行政资助、行政信息公开等行为均能得见一斑，可以肯定，非强制性行政行为在行政管理领域的倡行其道之日，就是行政法 “管理工具”的形象彻底改变之时。

　　况且事实证明，在行政管理领域，以行政相对方对行政法规范的不合作、拒绝乃至不守法为假设，并试图通过施加某种威慑、压力乃至惩罚加以治服。这种怀疑加不信任仅仅针对少数人时是行得通的。现代行政法毕竟不再是专用来维持秩序与治安的规则。大面积的提供公共福利、促进社会文明进步执行行政目的，早以使行政行为的成立与生效，不必以“强制实施”为必要条件了。显而易见，帮助人们满足各种利益需要的行政指导，体现契约、协作的行政合同，扶贫救困的行政资助，均可获得行政相对方的主动服从乃至积极合作。

　　（三）立法假设：非强制性行政行为的法治化思考

　　非强制性行政行为的广泛应用和独特价值极大地改善了行政主体与行政相对人之间的紧张对立关系，赋予了行政相对人较大的自由选择的空间，有助于整合行政主体的行政目标和调动行政相对人的创新动力，最大限度地包容社会中的全部发展力量，是民主行政、宽容行政与高效行政的体现。但是，非强制性行政行为的法治化将是一项长期、复杂、探索性的工作，就此问题，重点展开以下思考：

　　第一，非强制性行政行为的实施应以符合法律、法规的精神原则，充分履行行政机关的法定职责义务为界限。理由在于：恪守“凡是法律没有规定的都是禁止的”原则，对于强制性行政行为绝对必要，但如果非强制性行政行为也照此办理，则意味着窒息它的生成与发展。非强制性行政行为通常具有给付、服务的性质，如果只有法律、法规明文规定了行政机关才能提供，则无从体现积极行政，与我国为人民服务和推动生产力发展的政治、经济宗旨背道而驰。当然，时下行政法规、规章中关于非强制性行政行为的规定比较罕见，有些行政领导认为似乎规范性文件规定了指导、奖励等内容，就降低了这些行政规范性文件的效力，这属认识上的误区。其次，许多规则，诸如“勿闯红灯”、“勿服食假、劣、烈药品”之类帮助人们避险驱害的指令性规则，其能提供“安全”、“方便”等，其效力事实上并不微弱。事实证明，非强制性行政行为的立法内容不仅是教育、卫生、科技、环保等福利性领域中大有用武之地，在治安、工商行政管理等秩序行政范围内亦不乏存在的裨益。

　　第二，确认行政相对方对非强制性行政行为的“拒绝权”。行政相对方对强制性行政行为亦有直接抵制的权利，但须属于侵权、违法性质且程度较重，因为“假如无限制的赋予相对人拒绝履行行政权力为其所设定的义务的资格，对行政所要求的持续、高效、迅捷显然是致命的”。而对于非强制性行政行为，即便是合法、合理的，对行政相对方不存在侵害甚至有益，也应当依法赋予行政相对方拒绝接受的权利。否则，非强制性行政行为与强制性行政行为没有任何区别，换言之，前者失去了独立存在的价值基础。

　　因此，有必要通过的行政立法明确规定，行政相对方应有不服从行政指导，不接受行政调解，不参与行政合同订立的法定权利。行政相对方对已表示过接受服从或参与的非强制性行政行为，在未发生相应的法律事件或事实之前，有改变初衷的自由。并不因此而被科以新的义务或受到行政制裁。

　　第三，非强制性行政行为的实施方式，应坚持以行政主体与行政相对方的意思一致为前提，体现平等地协商、协议、合作，明确规定行政主体在实施一定的非强制性行政行为之际不得采取命令、强迫、制裁等手段，否则，须承担相应的行政法律责任。非强制性行政行为的法律责任原则上应针对行政主体而设定，且应当围绕追究行政上的不作为加以考虑。对行政相对方诸如配合、合作等义务的规定不宜附设制裁条款。就对非强制性行政行为规范的程度上考虑，无论在实体方面还是程序方面，均不宜太过生硬具体，宜较强制性行政行为有较大的弹性。否则，将不利于其机动、灵活、柔软、温和等长处之发挥。

　　第四，制定非强制性行政行为的程序规则。非强制性行政行为的灵活性和自由裁量性，并非表明非强制性行政行为的实施不要程序规范，相反，实施非强制性行政行为，也会产生行政主体违法、侵权或者失职的问题，正是基于以上原因，使得对非强制性行政行为进行严格的程序规制具有重要意义。

　　参考文献：

　　1.对于上述行为的性质，目前学术界众说纷纭。有学者明确肯定行政指导、行政合同、行政奖励这三种行为是行政行为，在著作中将它们纳入行政行为范畴。但没有提及和置评同类的行政调解、行政资助、行政信息服务。（参见应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第319-583页。）还有学者仅将行政指导、行政合同列入行政法学教科书体系，而忽视了行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的客观存在。（参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第171、314页。）也有学者在行政行为一章中列举了行政指导、行政合同、行政奖励、行政资助。行政调解、行政信息服务则排除在行政行家族之外。（参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第175、247页。）另有学者提出，行政指导、行政合同、行政调解在本质上属于“准行政行为”，是一种在主体、内容或形式上“与行政相关”的行为，可是不否认行政奖励、行政资助属于行政行为。（参见胡建淼：《行政法学》（第二版），法律出版社2004年版，第359-368页。）

　　2.参见：崔卓兰、蔡立东《非强制行政行为——现代行政法学的新范畴》， 载于罗豪才主编：《行政法论丛》（第4卷），法律出版社2001年版，第133-135页。

　　3.参见崔卓兰、蔡立东《非强制行政行为——现代行政法学的新范畴》， 载于罗豪才主编：《行政法论丛》（第4卷），法律出版社2001年版，第133-135页。

　　4.参见〔美〕波斯纳：《法理学》中文版，中国政法大学出版社1994年版，第57页。

　　5.参见戚建刚、关保英：《公民的拒绝权若干问题探析》，载于《法商研究》，2000年第4期。

　　陈晓济