关键词: 强制性规范/配置/公法/私法/接轨

　　内容提要: 立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之中；为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部；为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。

　　引言

　　公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。

　　公法与私法的“接轨”是一项浩大、繁杂的系统工程，规范的设计与配置是这一工程中的核心技术，强制性规范则担当着“顶梁柱”的作用，规范设计和配置的技术含量，在很大程度上是靠强制性规范的合理配置来体现的。在这个意义上可以说，强制性规范的设计和配置与公、私法的“接轨”，在很大程度上是一个问题的两面。正是基于这一认识，通过对强制性规范的研究来探寻公法与私法“接轨”的可能途径，成为了本文选题的初衷和主要任务，全文从结构安排到论证的基本思路和线索，都始终围绕强制性规范与公、私法“接轨”的关系来展开。

　　本文旨在论证：在公法与私法 “接轨”的宏大工程中，立法担当着最为重要的任务。立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法中；为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部；为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。只有这样，公法与私法方可在立法的层面完成“接轨”的任务。

　　一、前置型强制性规范（公法上的强制性规范与民法的关系）

　　前置型的强制性规范是指“前置”于民法的公法规范，包括作为民法规范立法基础和依据的宪法规范，[1]以及以民事关系为“基础”的行政管制规范。这类规范的设置所要解决的是，公法上的强制性规范如何与民法中的规范协调和配套的问题。调整私人关系的民法和调整国家与人民关系的公法，本来各有领域，规范原则与技术也大异其趣，当国家扩大对私领域的干预后，公私法之间的龃龉才日渐增加，此时公法的公共利益考量应该有原则上优先的地位，这一点，各国民法纵使不像荷兰新民法那样明文规定，实际运作起来也莫不如此。[2]因此，上述两种类型的公法规范就成为前置于民法的强制性规范。

　　（一）前置于民法的宪法规范

　　宪法是国家的根本大法，是所有部门法的立法基础和依据。我国宪法在“序言”中对此作出了明确宣示，[3]第5条第3款又进一步规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”民法作为部门法之一，尽管其规范的是人民之间的关系而有其特殊性（比如尽管宪法的位阶高于民法，债务人原则上仍不能对债权人主张其宪法上的权利），但这种规范领域的特殊性还不能引出民法本身不受宪法拘束的结论，不论民事立法者或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法秩序内的独立王国。[4]在这一点上，理论界和实务界均不存在较大争议。争议不大的还有另外一点，那就是，宪法上的所有规范（包括民事立法方面的规范）都是强制性规范，不允许任何人对其变通适用。

　　基于上述判断，宪法上关于民事立法方面的规定，就理所当然地成为了前置于民法的强制性规范。就我国宪法而言，这些规范主要包括：（1）关于民事立法权的规定（第62条第3项、第67条第2、3、4、7、8项、第89条第1项）；（2）关于经济体制和分配制度的规定（第6条、第7条、第8条、第11条、第15条）；（3）关于平等原则的规定（第33条第2款、第48条）；（4）关于公序良俗原则的规定（第53条）（5）关于权利义务对等、一致的规定（第33条第4款）；（6）关于尊重和保障人权的规定（第33条第3款）；（7）关于民事主体的规定（第16条、第17条、第18条、第33条第1款）；（8）关于财产权及其限制的规定（第9条、第10条、第12条、第13条）；（9）关于保护人身权的规定（第37条、第38条、第39条、第40条、第41条）；（10）关于身份权（亲属权）的规定（第49条）；（11）关于知识产权保护的间接规定（第20条、第22条、第35条、第47条）；（12）关于劳动者的权利和义务的规定（第42条、第43条、第44条、第45条）。

　　上述规定均是我国宪法关于民事立法方面的规定，作为前置于民法的强制性规范，宪法上的规范所“强制”的是立法机关的立法行为，这意味着，立法机关必须根据宪法所赋予的“民事立法权”，在宪法所确定的“经济体制和分配制度”的框架内，基于宪法关于“尊重和保障人权”的要求，依照宪法所确立的“民事立法原则”，制定公平、合理的民事法律，对“民事主体”依据宪法所享有的具有民事性质的“基本权利” 提供周到的保护。这既是立法机关的权力，更是立法机关的职责。如果没有做到这一点，即使不算立法机关的“渎职”，至少也是立法的“滞后”或者“疏漏”。但是对于民事纠纷的当事人和民事法庭，宪法上关于民事方面的任何规定，都没有直接的约束力。换言之，宪法关于民事方面的规定，既不能成为民事纠纷当事人寻求法律救济时的请求权规范基础，也不能作为法官审理民事案件作出判决的直接依据，它对民事法官的影响只有在解释民法规范并需要根据“合宪性解释”方法才能确定民法规范的确切含义时，宪法关于民事方面的规定才有其对法官的间接拘束力。但“合宪性解释”作为法律解释众多方法当中的一种，并非在任何情况下都有其适用的余地。“合宪性解释”只有在文义解释、法意解释和目的解释均无法确定法律规范的确切含义时，才有适用之余地。[5]更为重要的是，在民事审判实践中，任何解释方法的运用都只是法官用于论证自己选择和适用的法律是否正确的一个说理工具，作为判决的直接依据的，仍然是也只能是成文的民事立法（大陆法系）、判例（英美法系），即使在两者都“缺席”的情况下，填补空缺的也依次是习惯、法官造法和学理、惯例（瑞士民法典第1条），而不是宪法的相关规定。拉伦茨指出，宪法上的规定只有在下述两种情形，法院才有直接具体化宪法原则的机会：法律漏洞不能以其他方式填补，或者，法律本身——特别是应用诸如“善良风俗”之类须填补的概念——赋予法官具体化的余地。[6]

　　综上所述，前置于民法的宪法规范是通过三种方式“进入”到民法中的：一是通过赋予立法机关民事立法权（既是权力又是职责），将宪法中关于民事方面的原则性规范，通过立法的方式转化为具体的民法规范，进入到民法中来。其拘束对象是立法机关，其强制性表现为：立法机关必须严格依照宪法关于民事立法的权限、原则和规范进行民事立法，既不能对宪法的相关规定有所保留，更不能“变通适用”，否则就是违宪。二是通过“合宪性解释”的方法，间接“进入”到民法。三是在民事立法存有漏洞时，（受诉）法院以民法中的一般条款（又称空白条款、白地条款）为依据，在其他方法无法填补该法律漏洞时，根据“基本权利对第三人效力”的原则，将宪法中关于民事方面的规定作为填补法律漏洞的依据，而间接地进入到民法中来。[7]其拘束对象包括法院和当事人，但其强制性都只是间接的：对于当事人来说，与其说其行为“违宪”，不如说其行为违反了民法中的某个一般条款；对受诉法院而言，作为判决依据的，仍然是民法中的某个一般条款，宪法中的相关规定只起着填补漏洞的作用，且需具备两个前提条件——一是没有其他方法可以填补该漏洞，二是宪法的相关规定在该一般条款文义的涵摄范围内。

　　（二）前置于民法的行政法规范

　　1.公法与私法的“接轨”问题

　　现代社会的立法在兼顾“自治”与“管制”的目标下，公法与私法呈相互交错和融合的态势，已如前述。但这种“交错与融合”并非“融为一体”，而是在公、私法相对分立的前提下相互学习和借鉴，以彼之长，克己之短。从“诸法合一”到公、私法“分立”，再到公、私法的“交错与融合”是立法模式上的“否定之否定” ，绝非又要回到“诸法合一”的老路上去。“分立”仍然是基础和根本，否则就没有“交错与融合”可言。正因为如此，现代国家的立法者亟需解决的一个立法技术上的重大难题便是公、私法如何成功地实现“接轨”的问题。这不仅涉及法律部门的分工与协作问题，更为重要的是，如何使以“自治”为导向的私法规范与以“管制”为目标的公法规范，能够在同一法律体制下的各部门法（不管是民法还是行政法）里和谐共处而不扞格，达致双方既可“各为其主”、“相互监督”，又能“齐头并进”的和谐状态。这当然包括宪法与民法的“接轨”问题，但由于宪法与民法具有“母子关系”，因而二者的“接轨”实质上是宪法规范的民事法化，是一项由“原则法”向“具体法”转化的作业，坦白讲，其技术难度不算太大。

　　难度大的是民法与行政法的“接轨”问题。民法和行政法虽以“兄弟”相称，但难分“长幼”，且天生“性格不合”，经常发生“瓜葛”。但在共同的目标面前，“兄弟俩”又时常能够“两肋插刀”，“团结互助”，显示出和谐的一面。苏永钦的如下论述为民法与行政法关系的上述“风貌”提供了极为有力的佐证。他认为：

　　“让平等主体间的民事规范，主要的或附带的承担辅助管制政策，在现代立法已经是常见的现象，这类民事规范一方面实现了私法的公平正义，另一方面也借私益实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率。明显管制取向的例子，美国反托拉斯法中让联合或独占行为的被害人有请求三倍损害赔偿的权利，最可以说明。与此相对的，民事立法者在建构市场交易机制时，有时也会考量到自治条件的不足，而引进国家行政管制或甚至刑事制裁，以加速自治条件的完善，公司法、保险法、著作权法等，都是这样的例子。但更多时候，立法者要处理的问题必须兼顾管制和自治，同时建立放任自治的财产权或交易秩序，以及长期的国家监督、引导机制，比如和财产权有关的土地管理法、城市房地产管理法、物业管理条例等，和交易有关的证券法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等，在作这类立法时，立法者不能只从民事的角度出发，也不能只从行政管理的角度出发，两者各有其独立意义，不能偏废却又相互为用，立法者必须在同一部法律里把这两种规范作政策理念上和规范技术上的缝合。[8]

　　笔者认为，民法与行政法的“接轨”问题包含两个面向：“分立”和“接轨”，即首先要弄清“分立”，然后才有可能恰当地“接轨”。“分立”既是“接轨”的前提，也是另外一种形式的“接轨”。这里有必要提及公、私法的分立与融合所产生的“模糊区”问题。

　　2．公法与私法之间的“模糊区”

　　尽管人们对公、私法划分的所有标准都存在质疑，但是非常清楚的一点是，并非法律领域中的所有问题都是“公、私兼顾”的。无论依据何种标准，划分的结果中总有相当一部分是属于“纯粹”的私法的领域，也同样有相当一部分是属于“纯粹”的公法的领域，这可谓是公、私法划分结果中的两个极端。但在这两个极端之间，还存在着边界极不确定的“模糊区”，在这个“模糊区”里，既没有“纯粹”的公法问题，也没有“纯粹”的私法问题，对于这些问题的解决一般都需要“公、私兼顾”，甚或“双管齐下”。

　　民法和行政法分别是私法与公法的典型代表，因此，上述见解同样可以适用于厘清民法与行政法的关系。基于此，民法与行政法的“分立”问题要解决的是，将纯粹的民法问题仍然只交由民法来处理，将纯粹的行政法问题也只交由行政法来解决。即所谓“各行其是”，“各为其主”。否则，也就谈不上民法与行政法各自的独立性了。而“接轨”所要解决的就是民法与行政法之间的“模糊区”问题了。尽管是“模糊区”，尽管都是“公、私兼顾”，都是“自治”与“管制”并重，但立法者对于这一区域却不能有丝毫的“模糊”和“混沌”。“模糊区”里面的问题属性是不一样的，“模糊”的程度也各不相同，主要包括五种类型：（1）有些问题虽然是“私”的问题（民法问题），但只有采用“公”的（行政法）手段才能解决（如赌博、嫖娼问题）；（2）有些问题虽然是“公”的问题，但只有通过“私”的方法方能妥当处理（如政府发行国债）；（3）有些问题虽然是“私”的问题，主要应由民法来调整，但需要行政法规范来辅助（如民事登记、商事登记、知识产权保护）；（4）有些问题虽然是“公”的问题，应主要由行政法来处理，但需要民法来协助（如行政合同、政府采购）；（5）有些问题既是“私”的问题，也是“公”的问题，需要民法和行政法并肩作战、协同处理（如垄断问题、环境保护问题、消费者和劳动者保护问题、产品质量问题等等）。立法者必须在立法时对“模糊区”里的上述每一类问题都始终保持清醒的认识和判断，方能作出恰当的立法抉择，实现公法与私法的成功“区分”和“对接”，并最终完成公法与私法的“接轨”任务。“接轨”问题的难度之大，可想而知！

　　3．行政法规的四种类型

　　民法与行政法之间“模糊区”的上述五类问题，一般都是通过制定行政法规的方式调整。尽管都是行政法规，尽管都是“公、私兼顾”，但由于其调整对象的问题属性和“模糊”程度不同，导致行政法规的性质也不一样，形成了四种性质的行政法规类型：纯粹的行政法规、作为民事特别法的行政法规、作为行政特别法的行政法规和公私混合的行政法规。在上列五种类型的问题中，问题（1）虽然本是私人之间的利益纷争，但由于其触及了私法自治的公法（管制）底线，跨入了公法调整的领域，因而其问题的属性也由“私”的问题转化为“公”的问题，对其进行调整的行政法规性质上属于纯粹的行政法规（如我国的《治安管理处罚法》）。与之相对，问题（2）虽然本是“公”的问题，但由于政府（国家）并非以公权力主体的身份而是以私权主体的身份出现，进入到了私法调整的“势力范围”，因此，其问题属性也由“公”的问题转化为“私”的问题，因而对其进行调整的行政法规性质上属于民事特别法（如我国的《国债托管管理暂行办法》）。问题（3）是“私”的问题，又主要由民法来调整，行政法规范只起辅助作用，所以调整这类问题的行政法规属于民事特别法（如我国的《公司登记管理条例》），应无疑问。与之相对，对问题（4）进行调整的行政法规属于行政特别法（如我国的《政府采购法》），亦无可厚非，无须多议。问题（5）的问题属性是“公”、“私”合一，“公”、“私”难分，调整的方法也是民法和行政法“齐头并进”、 “双管齐下”，因此可将对其调整的行政法规归入到公私混合的行政法规（如我国的《产品质量法》、《消费者权益保护法》等）。当然上述四种类型的划分不是绝对的，即使是单纯的行政法规，也不免有为数极少的民事规范。

　　4．前置于民法的行政法规范

　　将行政法规划分为上述四种类型的普遍意义在于两个方面：对于立法者，通过对公、私法“模糊区”中的五种类型的问题属性的认识和判断，分别将它们归入到四种不同类型的行政法规中予以规整，方可妥当安排私法规范与公法规范在各种不同类型的行政法规中的比例，协调“自治”与“管制”的各自界限和目标，最终完成公法与私法的“接轨”任务。对于裁判者而言，一方面，只有在分清四种不同类型的行政法规的基础上，才有可能更为准确地把握“自治”在不同领域中的底线以及“管制”在不同领域所追求的目标，至少在“立法精神”层面，可以为法官作出妥当的裁判提供指导。另一方面，分清不同类型的行政法规，将有助于法官厘清特别法与普通法的关系，为其找法提供更清晰的线索。但对于本文而言，其意义在于两个方面：一是为准确限定前置于民法的行政法规范究竟是何种类型的行政法规；二是为下文即将论述的“外接型强制性规范”奠定基础。

　　通过上文的分析可知，作为前置于民法的行政法规范，只能是第一种类型的行政法规范，即确定私法自治的公法（管制）底线的规范。其他类型的行政法规中的强制性规范，则属于下文将要论及的“外接型强制性规范”。

　　通过对民法和行政法规范的观察，可以发现，行政法是以法律行为为主线，分别从行为的主体、行为的客体（标的）和行为本身的性质三个方面，为私法自治设置底线的。换言之，前置于民法的行政法规范包括三种类型：一是限制法律行为主体的强制性规范，二是限制法律行为客体（标的）的强制性规范，三是基于法律行为的特定性质来对其设定限制的强制性规范。这三种类型的强制性规范可以从我国行政许可法第12条关于行政许可事项的范围的规定中看得很清楚。该条规定：

　　下列事项可以设定行政许可：

　　（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

　　（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

　　（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；

　　（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；

　　（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；

　　（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

　　在上述所列的六种事项中，第1项规定属于基于行为的特定性质而对其设定限制的强制性规范。第2项、第3项和第5项属于限制行为主体的强制性规范；第4项属于限制行为客体的强制性规范。第6项为“引致条款”[9]，需要根据其所实际引致的条款的具体规定，才能将其归入到上述三种中的某一种。

　　通过上文的分析可知，作为强制性规范，前置于民法的行政法规范之所以称之为“前置”，是因为这类强制性规范只是为私法自治设置了不可逾越的管制底线，它并没有“进入”民法内部，它只是作为国家利益和社会公共利益的守护者和代言人，站在民法的“门口”，告诉民法里面的人：这是我的“地盘”，是你们的“禁地”；你们如果想要进来就必须买“门票”（获得行政许可、批准）；对于擅闯“禁地”者，将处以公法上的处罚（行政责任和刑事责任）；但只要你们不擅闯“禁地”，随便你们干什么。

　　二、外接型强制性规范（特别民法与民法典的关系）

　　（一）特别民法与民法典的关系

　　民法有普通民法和特别民法之分，已如前述。依德国学者的看法，普通民法指称的是民法典，是指调整那些原则上每一个“市民”都可参与的法律关系，它是关系到全体人的法。[10]特别民法指称的是民事单行法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。[11]按照启蒙时代法典化的思想，民法典应当在一个协调的、按抽象程度逐级划分的概念系统下，将民事领域中的全部法律完整、和谐地汇编而成的一部法典。然而，由于历史、逻辑（体系）和政策三个因素的影响，[12]民法法典化的上述理想目标并未真正实现。特别是由于公共政策考量的需要，以单行法的形式来制定贯彻和体现公共政策的民事法律，已经成为现代民事立法的一大趋势。尽管如此，民法典仍然是民法的基础，其他民事法律都建筑在民法典的概念和规则之上并且与之相互联系。[13]关于特别民法与民法典的关系，苏永钦作了极为恰当的描述：

　　从原则法的角度去重新认识现代的民法典，它和同样处理民事关系的单行法，比如保险法、物业管理条例，或台湾的动产担保交易法、消费者保护法等，最大的不同应该不在条文数的多寡，而在立法者体现自治和管制必要的调和时，所承担的功能。简言之，在观照私人自治和国家管制这两个对立的目标时，前者要建立的是一般、长期的结构，后者则已经是就特定事物领域去作具体、一时的权衡了，民法典建立的结构，是单行法立法者作政策权衡的基础，如果没有这样的功能区隔，民法典就没有独立存在的价值，只要摸着石头过河，立一个算一个就好，法典反而显得迭床架屋，徒滋困扰。从管制追求最高合目的性的角度来看这样的分工，也可以说，正是为了特别法权衡的精准，民法典更要把基础拉到最大。因为结构法的目的在提供选择，而不在自己做成选择。[14]

　　由此可见，特别民法与民法典之间也需要考虑分工与合作的问题，强制性规范在二者之间的合理配置问题，亦复如此。正如前文所指出的，为了实现“自治”与“管制”双重目标，同时又尽可能维持已经延续一、二百年的“纯粹自治”民法的传统，保持其概念清晰、层次清楚并具有严格的逻辑性和体系性的“形式理性”优势，绝大多数的现代民事立法者作出的选择是，将实现“自治”目标的任务仍然主要交由作为“原则法”的民法典来完成；而实现“管制”目标的任务则主要通过制定民事单行法来完成。由此也就引出一系列问题：在特别民法中，基于公共政策考量而设置的强制性规范，是通过何种方式来考量特定的公共政策的？其所期望实现的政策目标又是什么？不妥当回答上述问题，不仅强制性规范问题本身还是一本“糊涂帐”，就连特别民法与普通民法划分的意义也会遭到质疑。笔者认为，上述问题可从对外设型强制性规范的分析中找到答案。

　　（二）外设型强制性规范的设置

　　通过上文的分析可知，外设型的强制性规范，是指立法者基于公共政策的考量，在民事特别法中设置的强制性规范。而所谓“外设”，是指这些强制性规范被安排在民法典之外。

　　外设型强制性规范与同样处于民法典之外的“前置型强制性规范”的不同之处在于：（1）规范的目的不同。前者设置的目的是为了实现特定的公共政策目标，而后者设置的目的是为了维护公共秩序。（2）性质不同。尽管二者都属于强制性规范，但前者的强制性具有更浓厚的“导向性”色彩，而后者的强制性具有更强的“禁止性”要求。（3）稳定性不同。前者的设立以公共政策为基础，而政策具有短时性和易变性等特点，导致这类强制性规范经常处于变动之中。曾经的强制性规范可能因为时事的变换而变为半强制性规范甚至任意性规范，反之亦然。后者的设立以公共秩序为基础，而秩序的“天性”之一就是稳定，除非改朝换代或者国家的政治经济体制发生重大变革，否则秩序观念不可能在短时间内发生根本性的变化，这就使这类强制性规范具有相对的稳定性（但不能作绝对化理解）。（4）违反二者的法律后果不同。违反前者一般只依民法的方法来处理，只导致法律行为无效甚或一部分无效，违反者一般无须承担行政责任，在大多数情况下也不承担刑事责任。[15]若违反后者，不管该行为在民法上是否有效，都需承担行政责任，情节严重，构成犯罪的，还需要承担刑事责任。[16]

　　外设型强制性规范问题之难点在于，作为其设立基础的公共政策，在法律上是一个内涵和外延均不确定的具有一般条款性质的法律概念。即使在现实生活中，这一概念也同样给人以“扑朔迷离”、“捉摸不透”的印象，民间广为流传的一句俗语：“政策像月亮，初一十五不一样”，从一个侧面反映了这一概念的易变性和不确定性。对于这样的问题，无论是立法者还是裁判者都不能逃避，类型化思考和利益衡量都是努力的方向，二者缺一不可。在立法面向，立法者决不可以通过“一个领域立一个法”，“摸着石头过河”，“立一个算一个”等方式来逃避这一棘手的问题。在解释面向，法官也决不可只看条文的字面意思，而无视条文背后的政策导向。由此看来，公共政策的概念尽管“扑朔迷离”，却是立法者和裁判者都不能回避的，如何考量，实在重要。

　　笔者认为，所谓公共政策的考量，其实涉及两个面向：管制和保护。立法者和裁判者首先需要弄清楚的问题是，该强制性规范背后的公共政策“管制”的对象是什么？“保护”的对象和目的何在？对这两个问题的回答，都必须以公共政策的类型化为前提。根据笔者的观察，若以保护对象为标准，可以将公共政策的归结为三类：第一类是通过“管制”当事人的行为来优先“保护”国家利益的政策；第二类是通过“管制”当事人的行为来优先“保护”社会公共利益的政策；第三类是通过“管制”一方当事人的行为来优先“保护”处于弱者地位的另一方当事人利益的政策。外设型的强制性规范就是扛着这“三面政策大旗”，“大摇大摆”地经由民事特别法进入到民法领域中的。

　　三、内设型强制性规范（民法典内部强制性规范与其他民法规范的关系）

　　（一）内设型强制性规范的类型

　　1．为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范

　　内设型的强制性规范要解决的是民法典内部强制性规范与其他民法规范尤其是任意性规范的协调问题。此所谓“民法典”是指作为原则法的民法典而言的。[17]民法典以私法自治为出发点、目的和归宿，但这并不意味着，在民法典中所有的规范都是任意性规范。倘若如此，不仅私法自治的价值难以维系，就连自治行为本身也会因缺少最基本的土壤和根基，成为“空中楼阁”，民法领域必然秩序大乱，民事交往成为一盘散沙，甚至要回到远古时期的“自然状态”了。施瓦布曾经适切地指出：“私法自治概念不应被误解为有一个不受国家法律影响的领域，其中私人可以自设其权利。相反，法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内，并且国家予以实现，也即由国家向私人提供国家法律保护组织以供其使用。”[18]

　　拉伦茨指出，民法若要维护私法自治，首先就必须在价值判断的基础上，为私法自治提供必要的法律技术。其中之一，就是为自治行为设定最低的法律要求，如自治行为的主体资格（权利能力和行为能力），自治行为在法律上如何形成（法律行为的成立要件和生效要件），自治行为的对象如何在法律上识别（如物权法定和公示公信原则）等等。上述规范都不是仅具有参考价值的任意性规范，而是具有强制力的强制性规范。由于这些规范均被设置在民法典内部，因而可称之为内设型的强制性规范。在这里，“强制”一词并非指必须遵守这些行为规则，否则即可采取强制措施或会产生不利的法律后果，尤其是对于那些仅仅确定某些法律行为的生效条件的规范，更是如此。强制性规范之“强制”，是指它们总是适用，而无论当事人的意志如何。至于从事还是不从事这些法律行为，则仍由当事人自主决定。[19]因此，这些强制性规范就其功能而言，并非对私法自治的限制，反而是从另一个角度来支撑私法自治。正如苏永钦先生所指出的，此类“强制规范并不管制人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则，像篮球规则一样，告诉你何时由谁取得发球权，何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致，而唯一不变的精神就是公平。”[20]由此可见，内设型强制性规范的第一种类型就是为自治的私法行为设定最低法律要求的民法规范。

　　2．铺设通往其他法律“管道”的强制性规范

　　苏永钦在其论著中指出，民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，历经几千年，始终显示出其惊人的超越体制特质。

　　“事实上罗马法所发展出来的人法、物法和债法，从概念类型到基本规范，历经拜占庭式的统制经济、中古行会组织的手工业、乃至近代的国际贸易，重商主义和自由主义，在适用性上并无太大改变。继受罗马法而孕育于十九世纪的法国、德国和瑞士民法典，同样也在二十世纪出现的各种极端对立的社会体制下，成为民事立法的主要参考架构，从远东的日本、中国到近东的土耳其乃至南美的智利和非洲的伊索匹亚，从三十年代的苏联民法一直到九十年代的中共民法，以其文化、历史和体制差异之大，对照于民法内容差异之小，更是令人叹为观止。”[21]

　　而民法维持体制中立的奥秘，就在于民法立法技术上所体现出来的高度的“形式理性”——“正是民法这样高度精粹、技术性的语言，才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观，放之四海而皆准”。除了语言的压缩提炼和体例的对仗排比外，“形式理性”还对“保持民法和整个社会体制动线的流畅”作了精到的安排。换言之，“民法条文不仅在概念上抽离于具体社会的物质条件与精神状态，而且还要使这些抽象条文一旦适用于具体社会时，能和该社会其它部份的运作不至扞格。只有当民法和体制的其它部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出‘社’入‘资’，或出‘资’入‘社’，才可见其形式理性的精髓。”[22]要做到这一点，除了要妥当处理民法内部的规范设计和制度安排外，还必须在民法中铺设通往其他法律的“管道”。所铺设的“管道”有三条路线：一是通往民事特别法（已如前述），二是通往公法，三是通往民事程序法。因此，内设型强制性规范的第二种类型就是铺设通往其他法律“管道”的强制性规范。

　　（二）两种内设型强制性规范的具体安排

　　通过上文的分析可知，两种类型的内设型强制性规范实际上可以细分为四种类型：一是为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范，二是铺设通往民事特别法管道的强制性规范，三是铺设通往公法管道的强制性规范，四是铺设通往民事程序法管道的强制性规范。其中第二种类型与第三种类型是通过同一类规范设置的，且相关问题已在“外设型强制性规范”部分论述过；关于公法与私法的“接轨”问题，也已在前文论述。因此，本部分着重对以下两种强制性规范的安排作进一步介绍和论证。

　　1．为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范

　　此类规范主要包括以下几种规范：（1）关于民法基本原则的规范（包括依诚实信用原则而产生的附随义务的规范）；（2）界定民事主体资格的规范（包括权利能力、行为能力、法人的设立条件等规范）；（3）关于法律行为成立和生效要件的规范；（4）关于权利基本结构的规范（如物权的种类和内容法定的规范）；（5）保障交易安全、保护第三人之信赖的规范（如善意取得）；（6）界定权利行使范围的规范（权限规范）；（7）关于权利保护期限的规范（如时效）；（8）关于亲权制度的规范；（9）关于监护制度的规范；（10）关于继承制度的规范（遗嘱和遗赠扶养协议除外）；（11）为裁判者提供的若干解释规则的规范（包括对法律本身的解释和对法律行为的解释）等等。需说明的一点是，以上类型都是不周延的列举。

　　2．铺设通往民事程序法“管道”的强制性规范

　　民法典是民事实体法，它与民事程序法有着极为紧密的联系。在私法自治理念的实践中，以及支撑市场经济的体制功能上，民事程序法的重要性可以说丝毫不亚于民法，用两条腿走路来形容二者的关系，应不为过。诚如苏永钦所言，“私法自治的理念同时支配民事实体法和民事程序法，在后者即表现于当事人进行主义，简言之，从要不要实现权利，实现到何种程度，采取何种途径等等，基本上都由当事人自己决定，也自己承担部分的程序成本，使其内化于个别交易”。[23]尤其是在德国潘德克吞法学以请求权替代罗马法的诉权，而使民法在形式上已经可以从民事关系的形成到实现一以贯之以后，[24]基于法治国家公力救济的原则，实体权利的实现除了“请求”，或少数情形可以直接“形成”，在未获实现的情形下，最终还是不能依赖自力救济，而要靠法院的裁判，来作公力救济的基础。[25]尤其在我国，不仅所有的请求权需要经由法院来确定，就连许多“形成权”也需要得到法院的确认才能行使。例如合同法第54条所规定的变更权和撤销权；第73条所规定的债权人的代位权和第74条所规定的债权人的撤销权；第93条第2款和第94条规定的单方解除权，都是如此。经查，在我国民法通则中规定需要人民法院介入的条款有21处，物权法中有11处，在合同法中有12处，在婚姻法中有17处，在继承法中有2处。这足以说明，在民法中如何妥当安排实体法和程序法的关系也是民法规范设置中的重要一环。铺设通往民事程序法管道应是解决这一问题的有效办法之一。而作为其前提，首先就要实现诉讼程序的实体法化，并解决好“把多少诉讼法规定放进民法”这一问题。诉讼程序的实体法化，主要有如下两种情形：

　　第一种情形是，在诉讼程序会影响到实体法律关系时，立法者把它变成一个法律事实而加以规定，这就是铺设通往民事程序法管道的规定，由于这种规定不允许当事人在法律行为中变通适用，又规定民法（典）中，因而属于内设型的强制性规范。我国民法通则的如下规定就是这种情形：第16条和第17条关于裁决指定监护人争议的规定；第18条关于撤销监护人资格的规定；第19条关于精神病人为无行为能力人或限制行为能力人的规定；第20条和第23条关于宣告失踪和宣告死亡的规定；第21条关于为失踪人指定财产代管人的规定；第45条关于法院组织成立清算组的规定；第64条关于指定代理人的规定；第135条至第141条关于诉讼时效的规定。此外，法国民法典第1640条关于处理买卖标的物被追夺时的担保责任的规定以及我国台湾地区民法典第959条的规定也体现了这一点。前者的规定是：“买受人接受终审判决，或者其提出上诉不再受理之前，不通知出卖人参加诉讼，如出卖人证明其有充分理由可以使买受人的请求被驳回，其对出卖物不受追夺的担保即告终止。”[26]后者的规定是：“善意占有人，于本权诉讼败诉时，自其诉讼拘束发生之日起，视为恶意占有人”。

　　第二种情形是，民事立法者会把法院拉到民事关系中，作为补充的“形成者”，这是实体法为诉讼法中的形成决定提供法律基础，当然也应该放在民法里规定。例如，我国合同法第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在这里，违约金的数额之高低，当事人已经在“自治”之后仍存纠纷，所以只有让法院介入进来，才能得到公平妥当的处理。让法官介入民事关系的形成，听起来似乎与自治原则迥不相侔，更不符合作为最终民事争议判断者的法官角色，但基于社会成本的考量，立法者如果在尊重自治的前提下，让法官去扮演这样的角色，有时还真找不到替代者。[27]在我国民法通则中也有许多这样的规定：第59条规定变更权和撤销权的规定；第108条关于裁决分期偿还债务或者判决强制偿还债务的规定；第134条关于法院享有民事处罚权和处罚方式的规定。

　　此外，由于大多数学者都认为，民事诉讼法属于公法，因此，尚需回答的一个问题是，民法关于诉讼程序方面的规定是否应当归入到前置性的强制性规范之列，而不是作为内设型的强制性规范看待。回答这个问题，必须从“民事诉讼法是否属于公法”这个前提性问题入手。公法与私法二分法存在许多局限，已如前述。但还有一个不足未在前文指出，这就是，公法与私法的区分，应当仅适用于实体法，而不应当适用于诉讼法。早已有学者指出，法律的划分，应先对程序法和实体法作区分，然后再将实体法分为公法、私法和社会法。[28]事实上，从法律的调整对象来看，诉讼法所调整的是一种涉及三方当事人的两层法律关系，即诉讼当事人之间的关系和诉讼当事人与法院之间的关系。其中，诉讼当事人之间的关系可以归入到私法关系，而诉讼当事人与法院之间的关系则应归入到公法关系。但诉讼关系是一个整体关系，不能被分解为一个公法关系，一个私法关系。因此，诉讼法既不属于公法，也不属于私法，而应视为一个独立的法律领域。[29]

　　笔者认为，就民法中有关诉讼程序方面的规定来看，基本上都只涉及私人之间的利益关系，与国家利益和社会公共利益至少没有直接的关联。如果真要谈“前置”， 将民法关于诉讼程序方面的规定说成“前置于”诉讼法的民法规范，可能还更妥贴一些。其实，无论谁“前置于”谁，都无关紧要，重要的是，上述规范与国家利益和公共利益无直接关联，无论如何，都不能将其归入到前置性强制性规范的类别当中。

　　四、我国民法中强制性规范的误置

　　（一）前置型强制性规范的误置

　　1.前置于民法的宪法规范的误置

　　宪法作为国家的根本大法，其中关于民事方面的规定，民法当然应当遵循而不能与其相背。但“遵循”宪法的相关规定是指立法者将具有公法性质的宪法规范通过制定民事法律以私法规范的方式加以贯彻和体现，使宪法上的原则转化为私法上的原则，宪法上权利转化为私法上的权利，宪法上的义务转化为私法上的义务。使相关的当事人在自己的权利或合法利益受到他人的不法侵害时，可以通过私法上的方法来实现对自己权利的保护和救济。但无论如何，都不能将这种“遵循”理解为需要重复宪法上的相关条款——凡宪法上有规定的“民法条款”都需要在具体的民事立法中再规定一次，否则就是“违宪”。这实际上既是对立法资源的浪费，更是对宪法与民法关系（同时也是宪法与其他部门法关系）的严重“曲解”。在我国物权法起草过程中所发生的“违宪”之争，在一定程度上是由这种“曲解”造成的。在笔者看来，恰恰是重复宪法上的已有规定的立法才是违反“宪法精神”的。宪法之为宪法，对于民事立法者而言，就是要将原则性和抽象性极强的宪法规范具体化到民法规范的各个条款当中，而不是简单重复。

　　宪法作为国家的根本大法，必然需要对国家的政治、经济、军事、文化、科技和社会发展等大政方针作出总括式的规定，是典型的大而全的规范体系。尽管其条文设置、规范安排都还有许多有待进一步完善的地方，但它作为法律“航船”的“总舵手”，既要站得高，又要望得远，不能过分拘泥于一些“小风小浪”，其规范设置难免会有一些粗糙和可操作性不强的地方。这其实都是很正常的。没有任何一个国家的宪法可以做到，其中的每一个条款都具有可操作性。在我国，由于没有宪法法院，也没有完善的违宪审查制度，可操作性不强的不足，就更可理解。但民法不同，无论是物权法还是合同法，其立法的根本目的，不在于政策宣示，而在于为法院处理民事纠纷提供裁判准则。尤其在我国立法资源和司法资源都相对紧缺的情况下，对于每一个条文，都需要精心设置，妥当安排，多余的要删掉，不足的要补上。对于没有可操作性的条文（既增加立法成本，又浪费司法资源——找法成本），原则上不应安排在民法当中。然而，审视我国现有的民事立法，立法水平离上述要求还存在很大的差距。许多已经在宪法中明确规定了的、性质上属于宪法才有“资格”规定的条文，却在我国的许多民事法律里一再重复。这样做的效果无非两种：要么是不恰当地抬高了民法的地位，要么是不恰当地降低了宪法的地位。这其中，最典型的是我国物权法第3条：

　　国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

　　国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。

　　国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。

　　这几乎是我国宪法规定的翻版，如果说有什么“创新”之处的话，那也仅仅是将宪法第6条、第11条和第15条的相关规定整合在一个条文里分三款予以规定，立法者对这三方面的重复规定，除了起着“再次强调”的作用外，实在看不出还有什么其他实际效用。如果要为物权法在其后面规定的平等保护思想确立宪法基础的话，本属多余的第1条中的“根据宪法，制定本法”就已经表达得够清楚了。[30]退一步讲，即使这一条的价值不容怀疑，根据宪法和本条规定，对物权应当实行平等保护，物权法后面的条文设置任务应当是“重在落实”，而不应当反复高喊同一句口号。例如，物权法第4条已经宣示物权平等保护的原则，但立法者却不厌其烦地在第56条、第63条、第65条、第66条和第69条重复作出几乎完全相同的规定。不仅重复，更为重要的是，上述规定都是既不能作为当事人的请求权规范基础，又不能为法官提供裁判标准的规范。这显然是对法律资源的极大浪费。

　　类似的规范误置现象，还可见之于我国婚姻法第2条第3款“实行计划生育”的规定。计划生育是我国的基本国策，宪法作出这一规定，实属当然。婚姻法对其重复规定的可能意图有二：一是落实宪法的规定，二是将其作为婚姻法的一项基本原则（现有的婚姻法教科书也基本上都是这样写的）。仅仅重复规定，显然不能算“落实”，仅仅将其作为婚姻法的一项基本原则，也还不够，只有在婚姻法的具体条文得到贯彻和体现，才谈得上真正的“落实”。可是在婚姻法的51个条文中，只有第16条将这一原则转变为“夫妻双方都有实行计划生育的义务”。表面上看，将法律原则转化为当事人的“义务”，应该算得上“落实”了。但问题是，第16条在规定义务之后，根本没有附带规定违反该义务的法律后果，连“引致条款”都没有规定，这就使该条款失去了最起码的规范效果，其实质仍是对第2条第3款的变相重复。事实上，落实计划生育的基本国策，本来就不应当是婚姻法的任务，而应当是人口计划生育法的份内之事，婚姻法的立法者硬要把它拉进来，到头来只能落得个“吃力不讨好”的结果。

　　2.前置于民法的行政法规范的误置

　　前置于民法的行政法规范的误置现象，在我国的民事立法中表现得非常突出，首当其冲的依然是物权法。物权关系常常涉及社会公共利益，言其涉及国计民生，亦不为过。因此，在物权法中设置一些行政法规范，既不可避免，很多时候也是非常必要的。但无论如何，物权法终究是私法，而不是财产管理法，也不是财产政策法，其根本任务始终是调整物的归属和利用，其根本目的也始终是“定分止争”，而不是“除暴安良”。要使物权法既保持私法的本色，又能兼顾国家利益、社会公共利益和第三人的利益，立法者就必须在立法技术尤其是规范设置上下功夫。如果一遇到涉及公共利益的物权问题，就只有将行政法规范或刑法规范搬到物权法来这一种办法，那物权法不变成公法都不可能了。如果真有那么一天，法院行政庭的法官们可就忙开了，因为大多数人都拿着物权法去打行政官司了。

　　要使“自治”与“管制”兼顾，公法与私法协调，从立法技术上讲，就是要在适当的地方铺设好通往公法（行政法）的适当管道，既不要让物权法吞没行政法，也不要让行政法吞没物权法。然而，从我国物权法的规范配置来看，这一要求的实现还有相当的距离。呈现在我们面前的物权法，行政法规范之多，令人瞠目。限于篇幅，本文仅就“不动产登记”中误置的行政法规范作一分析。

　　不动产登记是物权公示公信原则的重要一环，对于确定不动产归属、维护交易安全都起着极为重要的作用。在物权法中对登记的问题作出规定不仅是可行的，也是必要的。物权法在第二章专设一节（第一节）共14个条文对“不动产登记”进行规定。

　　然而，在这14个条文中，属于纯粹行政法规范的条文就有第11条、第12条、第13条，第18条、第19条、第21条、第22条共7个条文，占据了登记制度的半壁江山。如果将这7个条文从物权法中删去，交由国家制定的一部统一的《不动产登记法》来规定，那我国物权法关于登记制度的规定就显得近乎完美了，因为其余的7个条文已经为物权法铺设了通往行政法的管道。其中，第9条是关于登记效力的规定，在该条的末尾通过“但法律另有规定的除外”这一“引致条款”，铺设了通往其他“法律”的管道，第10条第2款是关于登记的范围、登记机构和登记办法的规定，设置的管道是通往“法律、行政法规”，第15条前段是关于不动产物权合同效力的规定，设置的管道是通往其他“法律”。

　　可是立法者并未就此打住，还“引狼入室”，将纯粹行政法规范也安排进来，让人不知所以。立法者可能的初衷或许是，在统一的《不动产登记法》制定之前，必须在物权法中建立完善的不动产登记制度，一为不动产的当事人和登记机关确立可以直接适用的登记规则，二为将来制定统一的《不动产登记法》奠定法律基础，构造《不动产登记法》的基本制度框架。但立法者的这一设想恐怕难以实现。众所周知，我国现行的不动产实行的是分别登记制，土地的权属登记由土地管理部门负责登记，房屋权属登记则由房产管理部门负责登记，矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记，又分别由矿产管理部门、水行政管理部门、渔政管理部门以及林业管理部门负责。多个部门的登记制度如何统一为一种登记制度，物权法并没有作出回答，而是通过“引致条款”将这一任务引致给了“法律、行政法规规定”（第10条第2款后半句）。试想，连统一的登记机关都还没有确定，统一的登记制度的建立如何可能？由此看来，不动产登记制度的完善，还是需要等到《不动产登记法》颁布之后方为可能。物权法将属于行政法的有关登记的规范安排进来，绝不是无奈之举，完全是由于立法技术运用不当造成的规范误置。这将不仅使规范（管制）目的无法实现，还破坏了物权法之为私法的体系和谐。在统一的《不动产登记法》实施之前，也许真的有人要拿着物权法去打行政官司了。同样性质的问题，婚姻法就处理得很好。婚姻法关于婚姻登记的规定，都是规定登记在民事实体法上的效果，至于登记的程序性规范和具有实体性质的行政法规范都交由《婚姻登记条例》来规定。两相对照，谓之为立法的倒退，也许不算太过分。

　　（二）外设型强制性规范的误置

　　外设型的强制性规范要解决的是普通民法与特别民法的关系问题，用“普通民法为本，特别民法为末”来描述二者之间的关系，似无不当。论及这种规范的误置，亦可用“本末倒置”式的误置来形容。所谓“本末倒置”式的误置，是指将本应规定于普通民法的强制性规范，错误地规定在特别民法之中了；而本应规定在特别民法中的强制性规范却又规定在普通民法之中了。这种“本末倒置”式的误置在现行的民事立法中虽然不多，但仍然存在。例如，我国合同法第113条第2款所规定的“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”，我国物权法第114条所规定的“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定”，以及第115条所规定的“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，都是“本末倒置”式误置的典型。其中，第115条还是对《担保法》的重复规定，实在没有必要。普通民法需要向特别民法铺设管道的目的是为了能“引致”特别民法中的基于公共政策考量而设置的行政管制规范（因为这些规范如果安排在普通民法之中，会打破其内部体系的和谐），绝非需要“引致”特别民法中的私法规范。因为这个问题根据“特别法优于普通法”的法律适用原则就可解决。因此，在普通民法中去引致特别民法，反而会给人“主次不分”、“本末倒置”的印象，让人分不清原则和例外。

　　（三）内设型强制性规范的误置

　　这类规范的误置主要体现在民法中的程序性规范方面。一般来说，民事主体根据宪法所确立的诉讼权利（我国宪法第134条第1款），民事争议可以由当事人自行和解，或寻求社会解决争议的机制，或直接请求法院作出裁判，应该是当然之理，无须再作规定。然而，我国的民事立法却“一而再，再而三”地不断重复规定。例如，物权法第32条规定：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”合同法第128条规定“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其它仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。”消费者权益保护法第34条规定：“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：（一）与经营者协商和解；（二）请求消费者协会调解；（三）向有关行政部门申诉；（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院提起诉讼。”此外，物权法第33条所规定的“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”也属于被误置于民法的程序性规范。诉讼权利是宪法所确立的基本权利之一，作为程序性权利，已由民事诉讼法落实，而民法要规定的是实体性的权利。当原权受到侵害时，应通过实体性的请求权来寻求救济。虽然这些规范都规定在不同的法律部门，但所犯的却是同样的错误。对于这些错误，苏永钦的以下评论十分肯綮：“（上述规定）一再在民事实体法中教示人民作争议解决程序的选择，实在相当罕见，若从民法典以法官为规范对象的角度来看，更是突兀。”[31]

　　在实体层面，误置的内设型强制性规范突出地体现在合同法第52条关于合同无效的规定。其中第5项将“违反法律、行政法规的强制性规定”而订立的合同列为绝对无效的原因之一，性质上属于有关法律行为效力的“引致条款”，铺设了通往公法的管道，这是其可取的一面。其不足之处在于，违反强制性规范的效力只有无效一种，弹性似乎不足，民事法院最多只能在是否强制规定上去作文章。事实上，违反强制性规范的法律行为并非都是无效。反观大陆法系各国民法，大都在规定无效的同时，加上一个“但法律另有规定的除外”的但书规定（如德国民法典第134条），显示出立法的灵活性和周延性。

　　结论：公、私法“接轨”的立法途径与规范配置技术

　　长期以来，法学理论在学术领域的地位一直极为尴尬：作为主要关心规范判断问题的学科，因其难以具备自然科学所要求的客观性，而经常被排除在科学领域之外；倘若承认它只是一门应用技术，似乎又有损其学术品位。[32]然而，即便“法学是一门科学”这一命题可以成立，其科学性也主要是通过规范设计和配置的技术性才能体现出来，伦理基础、价值判断和政策考量等因素尽管在立法、司法和法学研究中占据支配地位，但这些因素不仅不能为论证法学的科学性提供有力的支持，甚至成为反对者攻击的强有力武器。更为重要的是，上述因素本身如欲在民法中得到更好的贯彻和体现，也需要仰赖规范设计和配置的合理性和技术性。因此，在这个意义上可以说，规范设计和配置的技术含量成了支撑法学的科学性的主要支柱。

　　本文的研究表明，强制性规范“进入”民法领域的三种方式实质上就是通过立法完成公、私法“接轨”的三种途径。规范设计和配置技术的合理运用，则是实现这一目的基础和关键。通过本文的研究，可以得出如下结论：

　　首先，前置型的强制性规范包括两种，前置于民法的宪法规范要解决的是宪法与民法的“接轨”问题：通过赋予立法机关民事立法权，将宪法中关于民事方面的原则性规范，通过立法的方式转化为具体的民法规范，完成宪法与民法的“接轨”任务。前置于民法的行政法规范所要解决的是行政法与民法的“接轨”问题，但由于民法与行政法之间存在“模糊区”，而“模糊区”里的问题属性和模糊程度各不相同，导致调整“模糊区”的行政法规具有不同的法律属性，只有分清行政法规的不同性质，行政法与民法的“接轨”问题才能得到妥善解决。因此，行政法与民法的“接轨”技术含量高、难度大，是公、私法“接轨”工程中的重点和难点。

　　其次，外设型的强制性规范所要解决的是民法典与民事特别法中的强制性规范的关系问题。由于民事特别法中的强制性规范是为了实现特定时期的公共政策目标而设置的公法规范，因此，立法者对这类规范的妥当安排也是公、私法“接轨”工程的重要组成部分。外设型的强制性规范主要有三大类：第一类是通过“管制”当事人的行为来优先“保护”国家利益的规范；第二类是通过“管制”当事人的行为来优先“保护”社会公共利益的规范；第三类是通过“管制”一方当事人的行为来优先“保护”处于弱者地位的另一方当事人利益的规范。前二类都是强制性规范，第三类既有强制性规范，又有半强制性规范和授权一方当事人的规范。立法者必须在民事特别法中妥当安排好这三类规范，才能完成民法典与民事特别法中的公、私法“接轨”任务。

　　再次，内设型强制性规范要解决的是民法典内部强制性规范与其他民法规范尤其是任意性规范的协调问题。这类强制性规范主要包括两类：一是为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范，二是铺设通往其他法律“管道”的强制性规范。这两类强制性规范的妥当配置是实现公、私法“接轨”的关键。尤其是后者所铺设的分别通往民事特别法、公法和民事程序法的三条“管道”，将直接决定公法与私法的“接轨”能否成功。

　　最后，由于我国的立法者未能妥当处理上述关系，导致我国的民事立法出现了许多“误置”现象，不仅打破了民法体系的内部和谐，也使各部门法之间、普通民法与特别民法之间、民事实体法与民事程序法之间出现了重复立法、规范冲突等现象。不对这些“误置”及时纠正，公、私法的“接轨”无法真正实现，同时也必然会给司法实践带来法律适用上的困难。

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　　注释:

　　[1] 关于宪法是否属于公法以及宪法与民法的关系问题，学术界存在不同看法。本文主张宪法是公法，同时认为民法是宪法的下位法，应当受到宪法的拘束。这本属于本文立论的前提性问题。但为了确保论文的流畅性，笔者已单独撰文论证。

　　[2] 苏永钦：《民法典的时代意义》上，

　　//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=14493.2004-2-25。

　　[3] 《宪法》在《序言》的最后一段写道：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”

　　[4] 苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，

　　//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间：2005年11月2日。

　　[5] [德]卡尔·拉伦茨：《.法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第217页；梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第231页；杨仁寿:《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第171页。

　　[6] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译,商务印书馆2003年版，第218页。

　　[7] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第48页。

　　[8] 苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，

　　//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间：2005年11月2日。

　　[9] 引致条款又称引致规范，是指本身没有独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，单纯引致到某一具体规范，法官需要从所引致的具体规范的目的去确定其效果的法律条款。参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第35页。

　　[10] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第.9页。

　　[11] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第16页。

　　[12] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第18页。

　　[13] [德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第20页。

　　[14] 苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，

　　//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间：2005年11月2日。

　　[15] 如我国《未成年人保护法》第10条就是一个以实现保护未成年人这一公共政策为目的的外设型强制性规范，该条第1款规定：“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”违反此条规定的法律后果规定在第53条。根据该条规定，父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，其法律后果只是监护资格被撤销和继续负担抚养费。即只需民事法律后果，而不用承担行政责任和刑事责任。

　　[16] 我国《行政许可法》第81条规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从该条中的“并”字可以看出，违反者是一定要承担行政责任的。

　　[17] 苏永钦认为，传统的民法典——至少从立法者的初衷来讲——是包罗万象的，立法者在制定民法典时，一方面为了“整全”分散在不同单行法的民事规定，另一方面为使民法典的使用者便于检索，总是希望将调整市民社会私人生活关系的所有规范均纳入到民法典之中，故又称“集大成”的民法典。然而，在当代社会，“集大成” 民法典的上述两项功能均已不合时宜：“整全”单行法中的民事规定将牺牲单行立法的优点，而民法典供使用者便于检索的信息统合功能，基本上已经不大，因为历史经验告诉我们完整法典只是神话，而现代越来越普及的各种电子数据库也已经可以充分满足快速检索的需求。因此在“集大成”和“原则法”之间，现代的民法典似乎只能选择后者。换言之，既不能“全”，至少也要做到“纯”，法典之所以为法典，除了条文数特别多，而且对民事关系有其全面观照外，总还要和其它的法律有所区隔。参见苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间：2005年11月2日。

　　[18] [德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第298页。

　　[19] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第42页。

　　[20] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。

　　[21] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。

　　[22] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。

　　[23]苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，

　　//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间：2005年11月2日。

　　[24] 温德沙伊德（Windscheid）在十九世纪中期提出请求权的理论，把罗马法的诉权转换为实体法上的权利，使得绝对的支配权、人格权和相对的债权，都可以衍生出工具性的请求权，德国民法典就建构了相当完整的请求权体系。人们可以为实体的请求，也可以为诉讼上的请求，两者基本上是独立的。

　　[25]苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，

　　//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间：2005年11月2日。

　　[26] 罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第.377页。

　　[27]苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，

　　//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间：2005年11月2日。

　　[28] [德]帕夫洛夫斯基：《德国民法总论，1987年版，第10页。转引自[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第8页。

　　[29] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第8页。

　　[30] 早在《物权法》草案阶段，就有人对的第1条“立法目的”的意义提出了质疑。参见朱庆育：《物权立法与法律理论》，《中外法学》2006年第1期。

　　[31] 苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，

　　//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.登录时间：2005年11月2日。

　　[32] 朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的法律推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，第2页。

《法律科学》2009年第2期