2009年3月，犯罪嫌疑人张某、杨某与李某开车来到某县城的一家银行门口，杨某与李某先下车，一前一后走向被害人许某，杨某经过徐某身边时故意将钱包丢在地上，随后的李某当着许某的面拾起钱包藏在身上。此时犯罪嫌疑人张某将车开到李某身边，李某邀被害人许某上车一起分钱包里的钱，待二人上车后，杨某即以怀疑二人捡到其钱包为由坐到汽车副驾驶座位上，继而要求检查后座二人物品以证明他们没有捡到钱包。当发现许某只有一个存折时，便以核实是否有钱转入为由骗得许某存折密码，并趁其不备将存折藏起。在将许某骗下车后，三犯罪嫌疑人在银行将存折内的17000元人民币取出平分。后三人被警方抓获。

    【分歧】

    就张某、杨某与李某的行为究竟构成何罪存在以下两种不同的意见。

    第一种意见认为，张某、杨某与李某虚构事实，精心设计一个骗局，骗取被害人徐某的信任，使其主动将自己的存折置于三人的控制之下，并提供了存折密码，符合诈骗罪的构成要件，因而张某、杨某与李某的行为构成诈骗罪。

    第二种意见认为，张某、杨某与李某设置骗局，其实质是为了给自己的盗窃行为创造条件，并最终实施了盗窃行为，符合盗窃罪的犯罪构成，因而张某、杨某与李某的行为构成盗窃罪。

    【管析】

    笔者同意第二种意见。

    随着社会的进步，一些新的犯罪方式也层出不穷。近来，此种设骗局“取財”的案件经常发生，而此类案件争议的焦点即在于诈骗罪和盗窃罪之间的差别。

    诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。侵犯财产权的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者，诈骗罪属于后者。

    我们知道，区别诈骗罪和盗窃罪的关键在于受害人是否基于错误认识而“自愿”处分财产。在行为人的欺骗之下，财物所有者将财物“自愿”交给不法行为人的属于诈骗；而如果行为人在财物所有者根本不知情的情况下，违背财物所有者的意愿，秘密将财物从财物所有者的控制下转移到自己控制下则是盗窃。

    本案中，受害人许某并不知道李某拾得钱包、愿意与其平分钱包里的钱以及杨某要求他们证明没有捡到钱包等等情况均是三犯罪嫌疑人事先设置好的骗局，而许某也并非是基于被骗而将存折以及存折密码“自愿”交给他们。因而犯罪嫌疑人张某、杨某与李某是以非法占有有目的，在许某毫不知情的情况下，偷偷地将许某的存折据为己有，并且来到银行，利用许某为了证明清白而提供的存折密码将17000元人民币全部取出，因而其行为构成盗窃罪而非诈骗罪。

    综上所述，笔者认为，犯罪嫌疑人张某、杨某与李某的行为应以盗窃罪论处。

江西省九江县人民法院：陈希