随着改革开放的顺利进行,市场经济的放开搞活,当事人之间的纠纷逐渐增多,特别是債务纠纷更显的突出,部分债权人为索取债务而采取过急行为,其行为该如何定性,成为当前法学界争论的焦点.为此,本人就此问题谈一点肤浅的看法：
一.现行法律的具体规定

对于索取债行为如何定性的问题，我国刑事立法与司法解释在不同的时期存在不同的评价标准。<1>.我国1979年刑法中没有规定绑架罪，1991年全国人大常委会在《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第二条第三款中规定了以勒索财物为目的的绑架勒索罪。此后，司法实践中对于绑架、拘禁索债型犯罪的处理有的以绑架罪定性，有的以非法拘禁罪定性，有的则以非法管制罪定性，定罪量刑极不统一;<2>.1992年12月11日最高人民法院和最高人民检察院在《关于执行〈关于严惩拐卖、绑架妇女儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解释》中明确规定：“以索债为目的，非法剥夺他人人身自由的，定非法拘禁罪，不能定绑架勒索罪。”<3>.1997年刑法第238条第3款规定:为索取债务非法扣押.拘禁他人的,依照前两款的规定处罚”。这样，对于绑架、拘禁索债型犯罪的定性有了统一的刑法规定。但是，实践中债务的形成原因多种多样，人们对于债务的理解也有分歧，从而导致了刑法理论和司法实践中对于刑法规定的不同理解。有人认为，刑法第238条第3款规定的“债务”只包括合法债务。有人则认为，此“债务”不仅包括合法债务，也包括赌债、高利贷等不受法律保护的债务;<4>.最高人民法院2000年6月30日作出了《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》。该解释规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。”从而为正确理解和执行刑法的规定进一步提供了依据。

二.当前存在的种类

在各种各样的索取债务行为中，当事人所索要的债务可分为五种情况：第一是合法债务.这种情况是以存在合法债务为前提的，行为人为了索取合法债务而实施绑架、拘禁行为;第二是超过合法债务数额的“债务”.行为人为索取超过合法债务数额的“债务”而实施绑架、拘禁他人的行为;第三是非法债务.行为人为索取不受法律保护的非法债务而实施绑架、拘禁他人的行为;第四是根本不存在的债务.行为人以索取“债务”为名，实施绑架、拘禁他人的行为;第五是难以查清的债务。在许多债权债务纠纷案件中，由于债权人碍于情面或证据意识的缺乏，常常出现以口头协议签订合同或者借款的现象，而事后若债务人拒不认债，债权人往往难以通过法律途径实现自己的合法权益。如果行为人认为确实有债务存在而实施绑架、拘禁他人的行为。

三.应酌情追究的情形

以上五种情况是现实社会中常见的索债行为,笔者认为,应视情况而定,分别进行酌情处理.

1、索要合法债务。这种情况是以存在合法债务为前提的，行为人为了索取合法债务而实施绑架、拘禁行为，应定非法拘禁罪。如张某因做生意向胡某借款5万元人民币，张某因生意亏本而到期未能归还借款。胡某多次催要未果，张某为逃债长期避而不见。胡某打听到张某的下落后，邀集几个朋友将张某扣押到某宾馆处。然后胡某打电话给张某的妻子，要其在三天内归还5万元，否则张某性命难保。张妻当即报警，胡某及其朋友被抓获。此案是一起典型的以索债为目的而实施的绑架、非法拘禁他人的案件。从刘某的目的来看，其是为索要自己的债务，且该债务是合法的，并非是勒索他人财物。该行为完全符合刑法第238条第3款的有关规定：“为索取债物非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”应以非法拘禁罪定罪量刑。

2、索取超过合法债务数额的“债务”。如果行为人为索取超过合法债务数额的“债务”而实施绑架、拘禁他人的行为，应具体分析行为人索取的数额与合法债务的数额之间的差价，分别不同情况以绑架罪或非法拘禁罪定罪量刑。如：合法债务为4万元，行为人绑架了债务人并要现金14万元，最后债务人之妻交出14万现金后，才将人质赎回。本案的定性颇有争议。有人认为对所索要的14万元“债务”应分成两部分，其中行为人为索取其合法债务4万元而绑架他人的行为应定为非法拘禁罪，而其索要的超过合法债务的10万元实为勒索他人财物，而其以绑架方式实行，构成绑架罪，故应定两罪而数罪并罚。笔者认为，犯罪人既有索取合法债务的目的，又有勒索他人财物的目的，不存在目的转化，而其实施了一个绑架行为，又同时触犯非法拘禁罪和绑架罪。由于我国刑法中一罪与数罪是以犯罪构成的个数作为划分的标准，且主要是以行为为定罪的依据，一个行为不能构成数罪。所以，对此不应数罪并罚，而是应采取重罪吸收轻罪的原则,以想像竞合犯从一重处，即以绑架罪定罪量刑。其中，合法债务4万元应从犯罪数额中予以扣除。

3、索要非法债务。如果行为人为索取不受法律保护的非法债务而实施绑架、拘禁他人的行为，只要这种非法债务是客观存在的，也应以非法拘禁罪定罪处刑。如被告人冉某给被害人梁某借高利贷8万元人民币。冉某多次向梁某索要，梁某均以无钱偿还为由拒不归还。后冉某纠集吴某等人将梁某绑架到某宾馆客房予以非法拘禁，并威逼梁某叫其家人送来8万元人民币。在此类案件中，行为人的主观上是以索取非法债务为目的，客观上实行了绑架他人、非法拘禁的行为。根据最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。”的规定，应对此类犯罪按非法拘禁罪定罪量刑。虽然高利贷、赌博等非法债务，法律不予保护，但是它们确实是现实中存在的债务。这种债务同样也反映行为人的行为与被害人的损害之间实际存在一定的关系，这种关系也就是所谓“事出有因”中的“因”。因此，司法解释将高利贷、赌博等法律不予保护的债务放入刑法第238条第3款中的债务范围之中，无疑是符合立法原意的。只要行为人以索取债务为目的，且该债务是现实存在的，无论是债务合法与否，其绑架后非法扣押、拘禁他人的行为仍以非法拘禁罪定罪。

4、索取根本不存在的债务。如果行为人以索取“债务”为名，实施绑架、拘禁他人的行为，而实际上根本就不存在债务，对行为人的行为则应以绑架罪定性。如胡某骑车路过李某家门口时不慎挂伤了李家的小孩，经初步检验为轻微伤,后经当地派出所调解,胡某当即作了赔偿。事后，李某仍不肯罢休，屡次向胡某索要所谓的“赔款”，均遭胡的拒绝。李某怀恨在心，纠集几位朋友在路上将胡某劫持到某地，打电话向其家人索要2万元。在本案中，胡某虽然由于不慎挂伤了李家的小孩，但当时已作了赔偿，也即民事责任已作了结。在此情况下，李某就无权再次索要所谓的赔偿费。本案中李某明知是索要根本不存在的债务而绑架、非法拘禁他人，可以认定其主观上有勒索他人财物的目的，其行为构成绑架罪。

5、索取难以查清的债务。在许多债权债务纠纷案件中，由于债权人碍于情面或证据意识的缺乏，常常出现以口头协议签订合同或者借款的现象，而事后若债务人拒不认债，债权人往往难以通过法律途径实现自己的合法权益。如果行为人认为确实有债务存在而实施绑架、拘禁他人的行为。因行为人主观上没有“索取他人财物的目的”，所以应以非法拘禁罪定罪处罚。如赵某与李某是多年来的生意伙伴，双方经常互相赊欠。后双方因纠纷而闹翻，赵某认为李某欠其1万元，而李某坚决认为没有，但双方均无证据证明。赵某经多次向李索要不成后，遂邀人将李某绑架，向其家人索债。由于 民事法律中遵循“谁主张谁举证”的原则，赵某主张债权而无法举证，从民法角度来看，赵某与李某的债权债务关系是不存在的。但用刑法犯罪构成理论来分析，无论该债权债务是否确实存在，赵某是在认为索要合法债务的主观认识之下实施绑架行为，故不存在绑架勒索罪犯罪构成所需的“勒索他人财物的目的”，不能构成绑架罪。况且，从有利于被告人的刑法原则来看，也应以相对较轻的非法拘禁罪定罪。

综上所述，由于绑架罪的法定最低刑为10年有期徒刑，其处罚之重是非法拘禁罪不能与之相提并论的。因此，在对索取债行为如何定性的问题上，必须慎之又慎。

湖南省保靖县人民检察院 胡贤生 向气平