1988年，某区公所为整顿市容市貌，决定兴建一个集贸市场，在未按照有关规定办理用地、准建等相关手续的情况下，在辖区集镇一繁华的地段（国土）建起了若干间铺房。当时，区公所考虑到建筑铺房投资大，且铺房仅供市民经商所用，于是采取由承租人一次性交足租金的办法，解决建铺资金。铺房建成后，各承租人按到事先选定的铺房进行经商使用，租期为十二年。撤区并乡后，某镇政府承受了前区公所的全部权利与义务。2001年，某镇政府以铺房租期届满为由，要求承租人交出铺房。承租人认为，该铺房属违章建筑，镇政府不拥有所有权，不同意交出铺房。
[分歧]
在处理本案时，对该铺房是否属违章建筑物的问题、某镇政府对铺房是否拥有所有权的问题，区公所出租铺房其租赁合同是否有效的问题以及该铺房的归属问题有几种不同的认识。
第一种观点认为，在80年代，中国的法律法律还很不健全，特别是有关土地、房屋等方面的法律、法规还很不完善，政府与部门职能不分的现象普遍存在，政府说了算不是偶然的问题，换言之，政府对辖区内的土地使用，不动产建筑等问题有权依照自己的意志作出处理。所以，某区公所利用辖区内的国土兴建铺房无须办理审批登记手续，对铺房自然取得所有权。区公所出租自己享有所有权的铺房行为当然合法，承租人在承租期限届满理应按照区公所的要求交还铺房。
第二种观点认为，不论是政府，还是其他组织、个人，未取得对土地的建设用地使用权和建设规划部门的批准擅自进行建筑的行为均属违法，因此建造的建筑物属违章建筑物，违章建设人对违章建筑物不享有所有权。本案某区公所未经批准，而兴建的若干间铺房显然属违章建筑物。区公所对该铺房不享有所有权，当然，本案的某镇政府也不存在继受取得铺房所有权的问题。违章建筑物不能用于出租收益，很显然，本案政府出租的行为是违法的，无权要求承租人返还铺房。该铺房应当由县级土地主管部门作出裁决予以拆除。
第三种观点认为，未取得土地使用权和建设批准而从事的建设行为都是违法的，因此形成的建筑物是违章建筑物。违章建筑物不产生权利，违章建设人对违章建筑物不享有所有权，但是，违章建设人可取得对违章建筑物的占有。本案镇政府对铺房不享有所有权是肯定的。违章建筑物既然不产生权利，那么建设人也就不能用以出租收益。很显然，某区公所与他人形成的铺房租赁协议是无效的。按照处理无效合同的规定，承租人要回铺房并不是对该项财产权利的享有，而是维持其最初的占有状态。
[评析]
笔者倾向于第三种意见，具体理由如下：
1、违章建筑物是指未经主管部门批准，擅自建造的建筑物。违章建筑包含两方面的内容：一是实体上的违章；二是程序违章。实体违章是指建设人对建筑用地没有取得使用权，不能通过补办批准手续纠正。程序违章是指建设人已经取得建设用地使用权，只不过是缺建设批准手续，通过补办手续，程序违章问题可以得到纠正。但不认是实体违章，还是程序违章，因此所建造的建筑物属违章建筑物。根据我国法律规定，国有土地由县级以上土地管理部行使职权，建筑批准权由建设规划部门行使。本案某区公所未经职能部门批准取得建设用地使用权和建筑许可，即擅自建筑铺房，其行为是违法的，该若干间铺房当属违章建筑物。
2、根据我国法律规定，要对自己建造的不动产如房屋取得所有权，必须同时符合以下两个条件：一是建设单位取得土地使用权；二是建设单位经主管部门建筑许可。此后，建设单位基于地土使用权证和建设许可证申请登记领取房屋所有权证。反之，建设单位不能取得不动产所有权。违章建筑是建设单在没有取得土地使用权或者已经取得土地使用权，但未经建设主管部门批准而进行的建筑行为，而违章建筑物是不可能通过产权登记的。所以，建设单位对违章建筑物是不能取得产权的。换言之，违章建筑物是不发生任何权利的，所以，本案中某区公所对违章建造的若干间铺房不享有所有权，同时，某镇政府也不能继受取得该违章建筑物所有权。
3、所有权是物权的一种，是对物之占有使用、受益、处分的权力，而违章建筑物是不发生任何权利的。换言之，建设单位对违章建筑物不具有依法占有、使用、受益、处分的权力。本案中某区公所，将违章建筑物即若干间铺房出租给他人使用，行为违法，因此建立的租赁合同无效。
4、违章建筑物虽然不发生权利，但是法律并未禁止原始取得人对违章建筑物的占有。换言之，对物的占有状态是不可任意由他人改变的，就如罪犯占有的赃物不能由他人任意夺取一样。违章建筑物不发生任何权利，占有就不可能视为权利，占有只是一种事实状态。法律对占有秩序的维护，即是对物之占有这种事实状态的维持。本案中，某区公所虽然对若干间铺房不能取得所有权，但属于其建造，已原始取得占有。我国现行法律之规定，在处理无效合同时，除故意侵害国家利益和社会公共利益的行为外，因无效合同行为取得的财产应返还给对方。某区公所和所谓的承租人都没有侵害的故意，所以，所谓的铺房承租人，应当将若干间铺房交还给某镇政府。
江西省修水县人民法院：邓步尧
