蔡某驾驶新买的摩托车在村道行驶时被李某抢劫，在李某对其搜身时，为免受伤害弃车而逃。李某见蔡某逃跑害怕被告发随即逃遁。路人张某行至事发地，见停着一摩托车，且车钥匙仍在，环顾四周无人，便起动摩托车抄小路离开。事后，张某将该车出卖得款5000元。

    分歧：

    对于张某的行为该如何认定，有三种分歧意见：

    第一种意见认为，张某的行为不构成犯罪，属于不当得利，应适用民法调整，退还其不当所得给蔡某。

    第二种意见认为，张某的行为构成侵占罪，理由是摩托车为遗忘物，符合侵占罪的犯罪构成。

    第三种意见认为，张某是秘密窃取他人的摩托车，数额巨大，其行为构成盗窃罪。

    评析：

    笔者同意第三种意见，笔者认为张某的行为构成盗窃罪。理由如下：

    一、张某的行为符合盗窃罪构成要件 

    盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物。本罪主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄（16周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成。本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。这种直接故意包括两个方面：一是行为人明确地意识到其盗窃行为的对象是他人所有或占有的财物。行为人只要依据一般的认识能力和社会常识，推知该物为他人所有或占有即可。至于财物的所有人或占有人是谁，并不要求行为人有明确、具体的预见或认识。如放在宿舍外的自行车，河中一群暂时无人看管的鸭子，客车行李架上的行李等。二是对盗窃后果的预见。如进人银行偷保险柜，就意图盗窃数额巨大或特别巨大的财物。本罪的客观方面表现为，行为人实施了秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。所谓数额较大，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》的规定，是指个人盗窃公私财物价值人民币5百元至2千元以上。所谓多次，是指在一定时间内即1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。

    从本案来看，张某看到村道上停着一辆新摩托车，依据一般的认识能力和社会常识，他应当确信该摩托车确为他人所有，而不是他人抛弃物，该摩托车停放此处只是因故临时停放，但张某环顾无人后仍将其骑走且有意抄小路骑走，显然，张某主观上有秘密窃取他人财物的直接故意。张某偷偷骑走摩托车，并将其以5000元出卖，客体上侵犯了他人财物的所有权。而从客观方面来看，张某又实施了秘密窃取公私财物且数额较大的行为。因此，张某的行为符合盗窃罪构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。

    二、张某的行为不符合侵占罪的特征

    侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪的一个重要特征为，其侵犯的对象是行为人代为保管的他人财物、他人的遗忘物、他人的埋藏物。再从本案来看，摩托车所有人蔡某为免受伤害弃车而逃，并未将车交给张某代为保管，该摩托车也不是其遗忘物，更不是所有人不明的埋藏物，故该车不属于代为保管的他人财物、遗忘埋藏物的范畴。因此，张某的行为不符合侵占罪的特征，不能以侵占罪追究其刑事责任。

 作者：兴国法院 谢兼明