现代社会中，公司(尤其大型的公司) 在做出决策时，行使着巨大的经济权力，其对重要问题的决策既是一种“经济的”决策，也是一种“社会的”决策，因为公司的运营及其结果，不仅对股东产生影响， 同时对雇员、公司所在地、消费者都产生非常重大的影响 [1]。面对这一现实， 传统的认为公司仅应服务于股东利益最大化的公司理论逐渐受到质疑。有学者认为现代公司不能单独服务于所有者及其控制者，而应服务于整个社会 [2]。在此背景下，公司社会责任的理念遂逐渐被提出，并对许多国家的相关立法产生了影响。
公司(企业) 的社会责任开始被公司法学者提出是在1920年的德国。当时，一部分学者主张所谓“企业自体( Unternehmen an Sich) 思想”的理论，对公司赋与了公共性。“企业自体思想”的主要内容为：将企业(公司) 从其法律根基的社员中分离出来， 将其把握为独立的存在； 离开社员每个人的利害关系，从国民经济的立场上保护并维护公司，并赋予与此相适应的责任 [3]。以此思想为基础，1937 年旧德意志股份法第70条第1款规定：“董事有责任根据企业和职工的福利和国家、国民的共同利益的要求运营公司。”1951年、1976年的德国《共同参与法》都更加强化了这一理念。在美国，公司社会责任理论的提出始于20世纪30 年代，并得到了广泛支持。自1985年以来，至少有27个州通过法律特别规定，董事会在制定重要经营决策时，除了考虑股东的利益外，还要考虑其它参与者的利益。这些相关利益者除了通常被认为利益与公司紧密地联系在一起的股东之外，还包括职工、债权人、供应商和社区等公司的参与者 [4]。此外，公司社会责任理论对英国、日本、澳大利亚及荷兰、瑞典和挪威等欧洲大陆国家的公司法都产生了很大的影响，并且以不同的形式表现出来 [5]。
尽管关于公司社会责任的内涵虽然仍存在争议，但其中心含义一般是指企业除了为股东追求利润外，也应该考虑受影响的各方相关利益人的利益， 其中雇员利益是企业社会责任中最直接和最主要的内容 [6]。公司社会责任是对传统公司以股东利益最大化为惟一目标的修正与补充，但并不否认股东利益最大化原则，而是强调在实现股东利益最大化过程中， 对公司的“非股东利益相关者”(包括公司的职工、消费者、债权人、公司所在的社区等) 承担适当的社会义务。公司承担社会责任对于解决和平衡公司的利润目标和社会利益目标、效率和公平的冲突具有重要意义。赋予职工参与权是切实保证公司对其职工承担社会责任的一个至关重要的法律机制，为实现公司对职工的社会责任提供了一个具体的途径。因为，尽管在理论上注意保护和促进公司职工利益是公司社会责任应有之义，但在现实中，职工和股东的利益诉求存在重大分歧，常常存在彼消此长的现象，如在公司收购中，目标公司的股东因公司收购成功可以获取高额利润，而其职工则会因此而大量被裁减。因此指望或依靠股东及作为其代理人的经营者主动促进和维护职工利益是不现实的。惟有赋予职工有参与公司机关的决策、管理的权利才能最有效地维护、实现法律赋与职工的权利， 从而真正使公司对其职工的社会责任得以实现。
二、职工参与权的基本理论问题
1.职工参与权的界定及性质
(1) 职工参与权的界定。一般而言，职工参与权是指一种由公司法规定的，职工以特定方式参与公司决策机构，介入公司决策程序，影响公司决策结果，监督公司决策实施的民主管理权利 [7]。通过参与权的行使，可以在一定程度上对公司决策产生影响，同时对决策的实施发挥监督作用，这对于维护、促进职工权益具有重要的意义。职工参与权实现机制一般是由职工大会或类似机构民主选举出符合法定要求(包括数量、参与能力、道德水平等) 的职工代表，由他们代表职工利益行使参与权。
关于职工代表身份确定标准问题，理论界对此关注较少。本文认为，作为合格的职工代表除应具有相应的参与能力，良好的道德操守等因素外，其因职工身份而与所在公司形成的利害关系的大小强弱将是一个关键的标准。一般来讲，该职工与公司因雇佣而形成的利害关系越大或越强，就越有动力去维护职工的权益， 因为这同时也就是在维护自己的权益。那么，持有公司股票的职工，因为其具有股东和职工双重身份，能否作为职工代表行使参与权，就成为值得关注的一个问题。我们认为，应该本着前面所述标准分以下两种情形来讨论这个问题。其一，对于因接受赠与、继承、行使债权、购买股票等而成为本公司股东的职工，能否有资格成为职工代表来行使职工参与权，就要看其拥有股票的预期收入与其作为职工身份而获得工资收入的比较。一般来讲，股东利益与职工利益很多情形下存在着冲突，当职工所持股票的预期收入大于其作为职工而从公司获取的劳动报酬时，他就越有可能站在股东利益一边，反之就越有可能站在职工利益一边。在此情形下，职工代表应尽量从没有持有公司股票的职工中选出。如果因参与能力等原因，必须从持有股票的职工中选出， 在同等条件下，应从那些所持股票数较少、劳动工资收入大于股票收入或主要收入来源劳动工资的职工中选出。另外，作为职工代表本来是符合上述条件的，如果在作为职工代表行使参与权期间，因购买、接受赠与等原因而持有公司股票或所持股票数增加的，应由选出机构( 如职工代表大会等) 对其代表资格依上述标准进行重新认定。
其二，对于公司推行员工持股计划(ESOP) 而持有股票的职工。这类职工是否具有职工代表的资格而行使参与权的判定标准大体与前述一致。值得注意的是，按照有关规定，因员工持股计划而持有股票的职工，其表决权由职工持股会来行使。职工持股会在行使股权时自然是代表职工利益的，但持股会代表职工利益行使股权，其权利基础是股权，这与职工参与权行使的基础是不同的，决不能借口有职工持股会代表职工利益而否认职工参与权，尤其那些职工普遍持股的公司，不能因此混淆持股职工与非持股职工在利益上的区别。(2) 职工参与权的性质。关于职工参与权的性质，有学者认为是在特别法层次存在着的劳动权，是劳动权的延伸 [8]。本文认为，根据我国现有法律，劳动权是指有劳动能力的公民有获得工作并取得相应报酬的权利，它属于公民的社会经济权，是公民享有的经济生活物质利益方面的权利，它本质上在于维护劳动者的生存权 [9]，并不含有参与权。职工参与权是劳动权的提法明显地受到劳动人民当家作主这一意识形态理论的影响，然而，在我国“劳动人民当家作主”提法是在生产资料全民所有和集体所有的基础之上推导出的，而对于众多的非公有制企业， 这种提法可能就失去了基础。就国内来讲， 这种说法无法解释现已存在的大量非公有制企业的职工参与权问题；建立在生产资料私有制基础上的西方国家的企业职工参与权也无从得以解释。我们认为，从职工参与权的含义可以看出，职工参与权在性质上是全体职工基于他们和公司的劳动关系而产生的一种民主管理权利。它是基于职工与公司间的劳动关系而产生的参与公司事务以维护、促进职工权益的权利。
2.职工参与权的内容
职工参与权在性质上是职工参与公司民主管理的权利，这一权利行使的目的在于维护、促进职工权益之目的，因而在内容上，也是围绕着在公司里存在着的与职工利益关系密切的相关的事务而展开的。具体来讲，其内容主要涉及到以下三方面：一是社会事务，即企业内有关劳工福利及劳动条件等问题，如工作时间的安排、在职培训、休假规定、工资拟定等；二是人事事务，即企业内人事问题之决定，如职工雇佣、调遣及解雇等；三是经济事务，即有关企业生产、财务及销售等问题，如生产计划、企业财务状况、生产与销售情况的讨论和分析 [10]。
3.职工参与权的理论依据
职工参与权理论依据主要是指法律赋与职工参与权的正当理由问题。关于这个问题，有以下几种观点：
(1) 经济民主理论。该理论认为，民主既包括政治民主，也包括经济民主，现代资本主义应当是民主资本主义，现代资本主义经济则是民主资本主义经济。民主资本主义经济的理论包括三个原则，即财产权原则、参与权原则和限制原则。惟有这三个原则在实际生活中同时地、平等地得到公认时，才可以说存在着民主资本主义或盛行公平 [11]。与此理论相应的经济生活民主化就要求赋予劳动者通过适当的途径参与公司的经济活动。
(2) 利益相关者理论。该理论认为，公司不仅存在股东的利益，除股东之外，事实上还有经营者、员工、供应商、债权人及消费者等其他团体的利益，企业决策时亦必须兼顾其利益 [12]。董事会不应仅由股东选出，还应由员工及社会大众选出，以达成企业组织之民主化 [13]。
(3) 人权理论。该理论认为，雇员是人，人具有平等权和自由权。经理人员在雇佣雇员的时候就要牢记，他必须将雇员当成人而不是公司的工具。在西方社会，用人权理论来论述雇员参与和工业民主是一个非常有说服力的方法， 尽管缺少经验的支持和实证分析 [14]。
(4) 人力资本理论。传统经济学理论强调物质资本的特性及其在创造公司财富方面的贡献，而对职工的劳动所拥有的特征及对财富创造却视而不见。人力资本理论认为，在组成企业的资本要素中，既包括股东投入的物质资本(非人力资本)，也包括职工(劳动者) 提供的人力资本。职工的劳动过程，就是以其人力资本进行投资的过程。在这一过程中，职工不可避免地要承担与特定投资，特别是与人力资本投资相关的风险。尤其是在高度专用化人力资本方面的投资对于公司财富创造方式极为重要的情况下，职工也是股东，他们也是剩余索取者并成为剩余风险的承担者 [15]。至于人力资本对财富创造的贡献，西奥多·舒尔茨认为：“无论怎么说，收入的主要来源是来自劳动。众所周知，受雇佣的人无疑是最大的生产要素，他们对生产的贡献大约是所有其他要素总和的3倍那么大。……(劳动者) 的技能和知识是一种资本的形式，而这种资本已在西方国家以比常规的(非人力的) 资本快得多速度增长起来，而且它的增长很可能是这个经济制度的最显著的特征 [16]。人力资本理论是对传统企业理论的修正和完善，既然物质资本和人力资本都是企业的资本，对财富的创造都发挥着巨大作用，那就理所应当地赋予作为人力资本提供者的职工以参与公司经营管理的权利( 控制权) 。人力资本理论从资本逻辑的角度对职工参与权的合理性作出了令人信服的解释。尤其值得注意的是，不同所有制公司的职工参与权用这个理论都能得到合理的解释。
三、职工参与权实现途径的国外法考察
就职工参与权实现途径而言，国外立法主要有两种模式：一种是以德国为代表的欧洲模式；另一种是以美国、日本为代表的模式，为行文简便，下面仅以德国和美国的相关立法加以说明。
1.德国法规定的实现途径
(1) 职工通过参加公司监事会实现参与权。这是德国法所确立的职工参与的主要途径。因为按德国企业法，监事会拥有任免董事会成员、监督董事会(以及经理等高级职员) 的经营活动、核查公司财务帐表与文件、召集临时股东大会等重要权利 [17]。职工这种参与权主要规定在1951年《冶矿业劳工参与法》、1952年《企业组织法》、1956年《冶矿业劳工参决补充法》、1976年《共同参与法》等法律中。当然，上述法律的适用范围各不相同，依此法产生的职工监事拥有的参与权程度和层次也不同。有的是仅参与公司的社会事务，有的参与的是人事事务，而最高层次的是参与经济事务。
(2) 职工通过参加公司董事会实现参与权。
1951年《冶矿业劳工参与法》规定，冶矿企业必须任命1 名雇员代表，作为享有权利的董事会成员。1976年《共同参与法》、1956年《冶矿业劳工参决补充法》都规定必须在董事会中设1名劳方董事，由雇员代表担任，享有同等权利。就权利范围而言，在董事会中，职工董事主要负责涉及职工利益的社会事务、人事事务。
(3) 职工通过企业参决委员会、经济委员会
及工会实现参与权。1972年《企业组织法》规定，雇员可以通过企业参决委员会及经济委员会，行使经济参与决定权，但企业参决委员会只在某些情况下(如解聘工人时) ，才拥有共同决策权。在大部分情况下，它只享有知悉权、咨询权、或者与雇主在较小的范围内签订工厂协议、或者以其它方式参加雇主决策 [18]。
(4) 通过劳资协议所确定的方式实现参与
权。这是在某些情况下，职工可以按照劳资协议(通过劳资谈判达成) 确定的参与范围和方式来行使参与权。
2.美国法规定的实现途径
(1) 以劳资集体谈判方式实现参与权。美国协调劳资关系的法律依据主要有1935年的《美国劳工法》和1947年的《劳管关系法》，美国的工业民主参与主要是在上述法律框架下，由工会代表职工以集体谈判的形式实现的。但劳资谈判的内容仅局限于社会事务， 因为法律仅把工资、工时等劳动条件(社会事务) 列为强制协商的内容，至于人事及经济事务则由劳资双方自由交涉，其结果要取决于工会力量。但现实中，美国工会组织程度低，所以美国职工参与的最大特点是参与程度低 [19]。
(2) 推行持股参与。在实现员工持股计划
(ESOP) 的公司，职工通过持有公司股份成为其股东，并依法或公司章程参加股东大会来行使其民主管理权利。在现实中由于很多企业对员工持股拥有的投票权加以限制，还有员工所持股份数占公司全部股份的比例较小等原因， 虽然美国的员工持股计划相当普遍，但没有导致公司经营管理过程中的职工参与 [20]。
(3) 监督参与(职工董事的设立) 。在美国职工监督参与是指公司职工通过当选为公司的“外部董事”来实现对公司的经营管理的监督，行使其民主管理权利。但由于职工董事的设立是有条件的，有学者认为，职工董事参与也并未给民主管理带来多少起色 [21]。
从以上德国和美国的职工参与途径可以看出，职工参与的方式主要有：(1) 经营参与，即职工代表以职工董事身份参加公司董事会，与其他董事共同行使经营决策权；(2) 监督参与， 即职工代表通过参加公司的监督机构来行使经营监督权；(3) 信息参与，即职工通过特定机构( 如工会)或劳资协议参与公司管理，有权了解公司的经济状况，并向公司决策机关提出建议和意见；(4) 持股参与。一般来讲，以德国为代表的欧洲模式注重前三种参与方式，而美日模式更多实行后两种参与方式。比较而言，欧洲模式更有利于职工参与权的实现及对职工权益的真正维护。
四、我国公司职工参与权法律制度的评价及完善思路
与社会主义的国家形态、生产资料公有制的经济基础及人民当家作主的政治理念相适应， 我国法律历来都重视职工参与权的问题。在专门规范公有制企业的几部法律中，即1988年的《全民所有制工业企业法》、1991年的《城镇集体所有制企业条例》及《乡镇集体所有制企业条例》都赋予了职工有较大的参与权。作为现代企业制度的标志性立法公司法，关于职工参与权秉承了我国企业法对职工参与权重视的传统，也赋予了公司职工较大的参与权。在权利内容上相当广泛， 包括前述的社会事务、人事事务和经济事务，在权利实现途径上相当完备，包括有信息参与、经营参与、监督参与。对此有学者评价说：“与西方国家立法相比，中国职工因此而获得的民主参与权的广泛似乎只有德国法中的雇员参与制能与之匹敌。” [22] 2005年修订的《公司法》对职工参与权制度作了进一步的完善，总体上讲更有利于职工权益的维护，但仍然存在一些问题。这些问题主要有：1.在立法理念上仍较落后。集中表现在职工董事的设立上对公有制企业与非公有制企业要求不同。根据《公司法》第45 条规定，对于两个以上国有企业或其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，要求其董事会成员中应当有公司职工代表，而对其他非国有的有限责任公司董事会成员是否应设立职工董事，法律将此权利赋予公司。如前所述， 由于股东的利益与职工利益存在固有冲突， 在法律没有强制要求情况下，股东大会一般不太可能允许职工董事进入董事会。这将造成法律适用的不平等也将造成不同所有制企业的劳动者参与权及其他权益保护的不平等性。
本文认为造成这一现象的原因主要在于立法理念的落后。人力资本理论认为，职工参与权的取得依据在于在劳动过程中对公司投入的人力资本，与所有制类别没有关系。因为在不同的所有制企业中，对职工而言， 其投入资本、创造财富都是同质的。这种差别对待的立法理念的依据在于：社会主义是人民当家作主的社会，在国有企业中，职工也是名义上的所有者(生产资料全民所有) ，也可以看作是股东，因而，职工代表进入董事会顺理成章。而非国有公司职工一般不具有股东的性质， 公司的资本投入与职工无关， 因而不能由法律强制要求其必须有职工董事。这样的理念不仅落后，而且在逻辑上也是自相矛盾的：它没有真正搞清楚现代企业职工参与权的理论依据；就逻辑上而言，既然社会主义是人民当家作主的社会，人民是国家的主人，缘何在非公有制公司的劳动者当家作主的权利就消失了呢？我们认为应抛弃这种落后陈旧的立法理念，对不同所有制企业的职工都赋予平等的参与权， 这也是公司承担社会责任在实践中的客观要求。
2.股份有限公司中职工董事设置存在的问题。
《公司法》109条规定，股份有限公司的董事会成员中可以有职工代表。这一规定存在两个问题：其一，在实体上，一般来讲，股份公司的规模较大， 职工人数较多，职工权益的维护更为社会关注， 也具有更大的社会效益。法律应对职工董事的设置采取强制性规定，而不是将此权利赋予公司自由决定。这对于维护职工利益、实现职工的参与权相当不利。其二，在逻辑上，如前所述，按《公司法》第45条之规定，按照有限责任公司形式设立的国有公司董事会中应当有职工董事参与，对照109条可以看出，同样是国有公司，如果采用股份有限公司的形式，职工董事的设立就不是强制性的。这在立法逻辑上是相当混乱的，这不仅是立法理念的问题，也是立法技术问题。建议对股份有限公司职工董事的设立采取强制性规定。
3.职工董事、监事任免条件和程序有待进一步完善。依《公司法》第45、52、109、118条规定，我国公司法仅仅对职工董事、监事的产生机关作了规定(即由职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生) ，缺少对职工董事、监事的任职条件和罢免条件、程序的规定。1)就任职条件而言，职工董事、监事是代表职工利益行使参与权的职工代表，为实现更好地维护、促进职工权益的目的，法律应对其任职条件(资格) 作出规定。具体来讲，首先，职工代表应有职工之身份，对于持股职工的代表资格问题以前述标准来判定，即就其在公司的收入而言，劳动工资收入应构成其收入的主要来源；其次，要求其应具备相应的业务素质，即要具备相应的经营管理、财务、法律知识等；再次，要具备较高的道德水准，即公道正派，正义感强，敢于为职工仗义执言，敢于抵制各种违法行为。2)就职工董事、监事的罢免而言，主要涉及到以下几个方面： 其一，罢免权行使主体。我们认为，法律应规定职工代表大会或职工大会是惟一拥有罢免权的主体。其二，罢免的程序及条件。罢免应分为正常程序的罢免和特别程序的罢免。正常程序的罢免是正常的换届选举时的罢免，而特别程序的罢免是指当职工董事、监事出现死亡、失踪或其它情形(如不再具备相应的道德水平、业务素质、持股增加、被资方收买等情形) ，使其不再具备职工董事、监事的任职条件时的罢免。当发生这种情形时，应由职工代表大会或职工大会举行临时大会进行罢免，然后重新选举新的职工董事、监事来替代。
4.职工董事的人数比例及参与程度问题。《公司法》第45、109条对于职工董事在董事会中的人数比例及参与程度都缺少明确的规定，这样必然使职工董事的参与流于形式 因为理论上对于国有有限责任公司而言，只要有一名职工董事参与董事会，就算遵守了公司法关于设置职工董事的规定了；而对于非国有有限责任公司、股份有限责任公司而言，不设立职工董事也不算违法。依公司法，有限责任公司的董事一般是3-13人，股份有限责任公司的董事一般是5-19人的规定，就算设立一名职工董事， 他在董事会中也是没有分量的，至多只是一名看客而已。这种立法，我们认为，关键还是受制于传统的“资本至上”的逻辑影响，以股东利益为公司惟一目标，漠视职工等相关利益者的利益。如前所述，人力资本理论令人信服且合理地论证了职工参与权的理论依据，同时，公司法规定的公司应承担社会责任也成为职工参与权的法律依据。基于此，法律应确实赋与广大职工实质上的参与权，而非形式上的点缀，在职工董事的人数比例上应当有明确的规定。关于具体人数比例，我们认为，德国的相关立法可以作为我国立法的借鉴。依德国法律，在超过5000 名职工的企业中，三分之一董事必须是职工代表，由全厂职工直接选举，或超过1000名职工的企业中，董事会一般有11名董事，除1名中立的董事外，5名董事是职工代表。建议我国公司法规定，职工董事应占董事会比例的三分之一或四分之一 [23]。就参与程度而言，为确保职工董事能切实参与公司的决策，维护、促进职工的权益，在董事会下设的各个委员会中都应有至少一名职工董事参加。
5.职工董事、监事行使职权的特别保护问题。职工董事、监事代表职工利益行使相关权利的时候，时常会与股东利益有所冲突，按现代企业的用工制度，职工与公司间都存在劳动合同，职工是受企业聘用的，对职工奖惩、辞退权利一般由股东或受股东委托的管理人员来行使。如果法律对职工董事、监事合理的职务行为不给予相应的法律保证，职工董事、监事很可能会担心股东或管理人员的打击报复而不敢尽职尽责去维护职工权益，甚至还会迎合股东、管理人员的意思而行为。建议《公司法》增加相关保护性条款，保证职工董事、监事不因行使相关职责原因遭辞退、受罚或其它不公正待遇，并规定， 职工本人或工会对违反这一保护性条款的有提起诉讼的权利。
6.公司、股东、管理人员违反职工参与权规定的法律责任问题。现行《公司法》对职工参与权作了很多实体性规定， 但对公司、股东、管理人员违反这些规定却没有设置相应的法律责任，这对于职工参与权的真正实现是相当不利的。建议《公司法》对公司、股东或其管理人员违反《公司法》规定，1) 致使工会组织、职工代表大会、职工大会无法组织或不给其活动提供适当条件或限制甚至剥夺职工参与权的；2) 阻挠职工董事、监事产生或未按法律规定的人数比例进行配置、或限制职工董事、监事权利行使的，应规定相应的法律责任。
7.持股职工与职工参与权问题。我国《公司法》并未对职工持股参与(权) 作出规定。本文认为，无论是职工持股会派出代表的参与，还是持股职工因持股而获得的参与，尽管在客观上都对职工权益的维护、促进可能有利(尤其该代表或职工主要收入来源于劳动工资而非股票收入更是如此) ，但如前文所述，此权利行使的基础是股权，而职工参与权是基于职工和公司之间劳动关系而产生的民主管理权，严格来讲，持股参与并非本文所认为的职工参与，更不能替代《公司法》所赋与的相关职工参与权。
