就商场应否给付赠品有两种意见。
第一种意见认为，无论是生产厂家还是电器商场，都没有直接与郭芳达成赠与协议，电器商场是否给予赠品都不影响郭芳购买彩电的消费目的，郭芳也没有以是否给付赠品作为购买彩电的附加条件，因而郭芳无权索要赠品。
第二种意见则认为，作为电器商场具有给付赠品的法定义务：
首先，电器商场“偷吃”赠品，对生产厂家而言，是一种违约行为。生产厂家随彩电附赠电热壶的目的是为了促销，电热壶的最后归宿有且仅有是购买该品牌彩电的消费者，彩电与电热壶这两种本来不同的标的物，据此成了一个不可分割的综合体。这一结果的实现，当然应以经销为途径，以经销商为媒介。对此，电器商场在与生产厂家达成经销协议时是明知的。然而，电器商场却没有按生产厂家的要求,保证让电热壶的最后归宿有且仅有是购买该品牌彩电的消费者，而是将电热壶“偷吃”，已构成违约。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同的义务或履行合同的义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”即电器商场必须对生产厂家承担违约责任，包括将电热壶交给郭芳。
其次，电器商场侵犯了郭芳的知情权和处分权。《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者有知悉其购买、使用的商品或接受的服务真实情况的权利。”亦即电器商场在进行销售活动时，具有如实告知郭芳购买彩电将附赠电热壶的情况，由于电器商场没有声张，表明电器商场对此未能尽到告知义务，或者说所尽告知义务存在瑕疵。此外，郭芳要与不要电热壶的意思表示，只能在知情的情况下作出，郭芳之所以未当场索要，也正是基于不知情，不能视为是对自身权利的处分，按照法律规定，其请求时效应从“知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。据此，郭芳完全有权重新行使处分权，商场无权以“过期作废”为由妨害。
再次，电器商场无权处分赠品或撤销对赠品的赠与。一方面，赠品的所有权在销售的前后，分别属于生产厂家、消费者，经销商只能是实现赠品所有权从生产厂家到消费者转换的中间环节，充其量只是对赠品实施保管，实施保管并不等于享有所有权，在没有所有权的前提下，也就无权使用、处分、收益（如转送他人等）；另一方面，赠与合同的当事人主体有且仅有是生产厂家和消费者，该合同事后是否变更或撤销，也只能取决于双方，而不具备主体资格的商场无权决定。据此，电器商场的处分行为既无合同、也无法律依据，根据《民法通则》第五十八条之规定，从行为开始时起就对郭芳没有法律约束力，电器商场应依照该法第六十一条之规定处理，即返还赠品给郭芳。
笔者同意第二种意见。
作者：兴国法院 颜梅生
