2005年3月5日，被告人陈某窜至寻乌县，遇受害妇女刘某，谎称他是道士，看出刘某脸有不祥之气，在外的儿子必将出车祸。刘某只要回家取出2000元人民币，他可以在这些人民币上施“仙术”，然后再把这些钱寄给儿子用，就可以逢凶化吉。刘某信以为真，回家取钱用红纸包好交于陈某手中，陈某取钱在手弄了几下，然后将一红包交还刘某，告知刘某要在回家一个小时后才可打开看，并不可告知任何人。刘某回家后打开红包一看，2000元人民币变成了一叠纸阴币。后陈某归案。

    [分歧]陈某的行为应如何定性？有三种观点：第一种观点认为，陈某用纸币换取真币，是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，其行为构成诈骗罪。第二种观点认为，被告人陈某以非法占有为目的，伪装道士，在施展“仙术”时，趁刘某不备，以假换真，秘密窃取人民币，数额较大，其行为已构成盗窃罪。第三种观点认为，陈某为非法占有刘某私人财产，既采取了欺骗行为，又采取了窃取行为，两种行为分别构成了诈骗罪和盗窃罪。其中诈骗是手段，盗窃是目的，两者具有牵连关系，按照处理牵连犯从一罪处断的原则，应以其中法定刑较高的盗窃罪定罪处罚。

    [评析]笔者同意第二种观点，认为陈某的行为构成盗窃罪。

    诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的基本构造可归为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识自愿处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。在这里形成了一系列的因果关系：由于行为人虚构事实或隐瞒真相，使得被害人产生了错误的认识，这个错误的认识又导致被害人做出了有利于行为人的处分财产的行为。在这个因果链条上，欺诈行为是起因，是行为人所有活动的出发点和归宿点，贯穿于被害人行为的整个过程。错误认识不仅是连接欺诈行为与处分行为的中介，也是行为人的骗财行为能否得逞的关键。如果行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解，被害人自然不会做出对自己有害却对行为人有益的处分财产的行为。处分行为是结果，它实现了财产在被害人与行为人之间的转移，使行为人的犯罪目的最终得逞。整个受害过程都是受害人的错误认识而自愿处分财物的行为。

    盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。它以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。首先，窃取的手段是和平的，窃取行为的对象只针对财物所有权，而不危及被害人的人身，以此与抢夺、抢劫等取财行为相区别。其次，行为人取得财物是违背被害人的意志的，即被害人是不愿让行为人取得财物的。被害人始终没有把财物所有权自愿转给被告人的意愿。再次，窃取行为是排除被害人对财物的占有支配和建立新的占有支配关系的过程，倘若只是破坏了被害人对财物的占有支配关系而未能建立新的占有支配关系，便不是窃取行为。

    在本案中，被告人陈某虽然实施了欺诈行为，用 “偷龙换柱”的办法，换取真钱，但陈某最终取得人民币的手段是乘刘某不备自行调换，所起的作用，其欺骗行为只为其实施盗窃行为准备了条件，是为陈某的盗窃行为作掩护，使得盗窃行为得以实现，且发生后不会被即时发觉。人民币的占有关系的改变并不是因为刘某陷于错误认识而自愿把所有权转交于陈某，而是在没有防备情况下，被陈某乘机调包。因此，窃取行为才是陈某犯罪目的得以实现的关键，陈某的行为应定盗窃罪，而不是诈骗罪。此外，陈某的行为也不属于牵连犯。所谓牵连犯是指犯一罪，其方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪。具体说，行为人的目的，是为实施某一种犯罪，而在实施这一犯罪时，实施的方法行为或实施的结果行为，另外触犯了其他的不同罪名，其方法行为或目的行为，或原因行为与结果行为之间具有牵连关系，这种犯罪现象就是牵连犯。构成牵连犯的重要条件之一就是行为人实施的两个行为都必须是分别构成犯罪的行为，如果其中一个行为不能独立成罪，就不能成立牵连犯。在本案中，被告人陈某在实施盗窃犯罪行为的过程中，谎称自己是道士，可以用仙法使受害人逢凶化吉，是一种欺骗行为，但这一行为并没有成立一种犯罪。不能单独构成诈骗罪。因此，就不具备构成牵连犯的条件，不能成立牵连犯，谈不上从一重处断的问题。

    诈骗罪和盗窃罪是现实生活中很常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪，这两种罪的区别主要体现在客观方面。通常情况下，诈骗罪和盗窃罪是比较容易分辨的，但是在二者彼此交织的时候，就需要有一个明确的界限对诈骗罪和盗窃罪加以区分。本文通过对一案例的分析以及对诈骗罪和盗窃罪客观方面的比较，认为诈骗罪和盗窃罪的的区别在于：财产损失是否是被害人处分财产的结果。如果被害人最终的财产损失是由于自己的处分行为，则行为人构成诈骗罪，反之则以盗窃罪论处。

作者：寻乌法院 罗云亮