由于历史和体制的原因，我国商业银行不良债权率高居不下，在外资银行全面进入中国市场之时，我国银行业将不良债权率下降至国际银行业公认比例的路途仍然任重而道远，商业银行避免不良债权产生的任务也同样艰巨。本文从商业银行不良债权的概念、范围、产生原因、危害入手，列举了商业银行不良债权的表现形式，最后探讨了避免不良债权产生的法律机制。试图对商业银行避免不良债权的产生的法律机制进行一番论述
关键词：避免 商业银行不良债权 不良贷款 法律机制
绪言
改革开放尤其是亚洲金融危机爆发以来，商业银行的风险已经成为各界关注的焦点所在。而商业银行的不良债权则构成了商业银行风险的主要成因，也是困扰各国银行业的一个金融难题。商业银行如何避免不良债权产生已经成为迫在眉睫的问题。银行信贷资金低效益甚至无效益运行、低质量现状，不仅会影响银行经营活力、加大银行压力，加重银行包袱，而且也会制约地方经济的健康发展。大量的不良债权已成为提高我国银行业核心竞争力的巨大障碍，也是我国经济发展的隐患。当前研究商业银行避免不良债权产生的法律机制的意义由此突显出来。
一、商业银行不良债权概念和产生原因
(一)、概念
商业银行的债权指的是商业银行依法向借款人提供贷款而对贷款人享有的要求其在一定期限内偿还贷款本金及利息的权利。实际上也就是商业银行为客户提供的贷款。而不良债权一词，至今并未在相关著述中找到完整和准确的定义，学界较为通用的词是不良资产或不良贷款。从目前我国银行业务界定及其运作情况来看，不良资产主要是银行不良贷款，而不良贷款最主要包括逾期贷款、呆滞贷款和呆帐贷款。强力先生在其所著的《金融法》一书中，就对不良贷款进行了分类定义：“不良贷款是指逾期贷款、呆滞贷款和呆帐贷款。”接着分别对三种贷款进行定义。“逾期贷款是指借款合同约定到期未归还的贷款。呆滞贷款是指按财政部有关规定，逾期超过规定年限以上仍未归还的贷款和贷款虽然未逾期或逾期不满规定年限但生产经营已经停止、项目已停建的贷款。呆帐贷款是指按财政部有关规定列为呆帐的贷款，按目前规定有：
（1）借款人和担保人依法宣告破产，进行清偿后，未能还清的贷款；
（2）借款人死亡或依照《中华人民共和国民法通则》的规定被宣告失踪和宣告死亡，以其财产或遗产清偿后，未能还清的贷款；
（3）借款人遭受重大自然灾害或意外事故，损失巨大且不能获得保险补偿，确实无力偿还的部分或全部贷款，或者以保险清偿后，未能还清的贷款；
（4）贷款人依法处置贷款抵押物、质物所得价款不足以补偿抵押、质押贷款的部分；
（5）经国务院专案批准核销的贷款。[①] 一些学者也使用该词，定义大多相近。[②]
贷款是一个现实社会中的概念，而债权则是一个法学概念。从一定意义上说，贷款正是商业银行享有的债权。故本文论及不良债权时，实际上和不良贷款作为同一个词使用。
(二)、范围
确定不良债权的范围，首先要界定债权的范围，然后对何为不良作出区分。而要确定债权范围则需要从贷款入手，因为贷款是银行的主要债权。准确地说，贷款是指金融机构依法把货币资金按一定的利率贷放给客户、并约定期限偿还的一种信用活动。[③] 按照不同的标准，可以将贷款作不同划分：按期限划分，可分为短期贷款、中期贷款、长期贷款；按有无担保（或方式）划分，可分为信用贷款、担保贷款（按照担保方式不同又可分为：保证贷款、抵押贷款、质押贷款。）、票据贴现（指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。）；按贷款人是否承担风险划分，可分为自营贷款、委托贷款、特定贷款。
就贷款本身来说，并无良性与不良之分。同理债权本身也无此区分。但作为理论上的分类，不良贷款主要包括逾期贷款、呆滞贷款和呆帐贷款。因此，不良债权的范围主要是指逾期贷款、呆滞贷款和呆帐贷款中银行享有的债权。
(三)、产生原因
商业银行不良债权的产生原因是多方面的。既有银行自身的原因，也有银行外部的原因。从信贷资金运行过程来看，任何一笔贷款都要经历“贷款投放→贷款使用→贷款回收”三个环节的运行过程。银行的不良债权是在信贷资金运行的全过程中形成并在回收这个环节表现出来的。深入分析银行自身的信贷资金运行过程三个环节中的缺陷与不良债权的关系，可以进一步加深对不良债权成因的认识。
首先，从贷款的投放环节看，在我国传统计划经济体制下乃至现在，较为普遍的存在着政府决策银行贷款的问题，政府强令银行贷款的现象时有发生。另一方面，长期以来形成了“政府立项、计委审批、财政与银行买单”的模式，项目贷款更是长期由有关部门包揽决定。这种项目决策的直接后果就是各商业银行不良债权不断上升。
其次，在贷款的使用环节中，银行缺乏管理、监督、参与、帮助的机制，对银行和企业兴衰共存的关系缺乏足够的认识，是引致不良债权形成的又一原因。
再次，在贷款回收过程中，企业、政府和其他部门由于种种原因拖欠银行贷款，是形成银行不良债权的外部原因。其中比较突出的是，地方保护主义严重，法律无力保全银行资产，社会信用环境不佳，致使银行不良债权快速扩张。更有利用法律漏洞和企业改制悬空、逃避银行债务的现象。[④]
跳出信贷资金的运行过程，从我国制度安排来看，在计划经济体制下，由于经营管理比较混乱，贷款制度不规范、不到位，再因为“统收统支”及“拨改贷”政策等历史原因遗留下来的贷款而形成的不良债权，这是目前商业银行不良债权数额大的一个主要原因。[⑤]
从银行自身方面来看，其管理也存在很大缺陷，主要表现在：
1、银行信贷资金经营管理机制不健全，贷款的发放与回收工作脱节，没有建立严格的信贷考核和奖惩制度，收贷工作缺乏力度。
2、银行之间没有形成整体合力，没有建立相互支持、相互依托的相关机制，不仅为企业拖欠还债和相互占用资金培植了土壤，而且加剧了银行之间的矛盾。
3、银行没有充分利用法律手段，保护自身的合法利益，给逃债、转账提供了可乘之机。
4、我国商业银行尚未建立起严密科学的内控机制，管理上以行政方式代替科学管理，以行政命令抓业务发展，缺乏激励机制。
从企业方面来看，企业产品没市场，产品积压，造成银行贷款在企业沉淀、板结；或者企业经营管理粗放，或者企业包袱过重，导致企业资金难以正常周转，以至于参与企业资金环流的贷款不能如期归还。
(四)、危害
商业银行不良债权的危害主要表现在以下几个方面。
第一，对商业银行自身的危害。不良债权的存在对于商业银行来说，无异于人体组织中某部分发炎溃烂甚至坏死。大量贷款收不回来直接导致银行流动资金萎缩，危及银行的生存。流动资金严重短缺的运作现状使国有商业银行难以及时应对瞬息万变的经济形势和微观经济主体变迁，无力对其贷款进行及时有效的监控和预测，在面对地方政府的半强制性贷款分配压力下也难以坚持市场取向原则。从而导致国有商业银行不良债权呈现自强化趋势，并且银行本身已难以控制。[⑥]
第二、对社会经济的危害。金融是现代经济的核心，金融市场是市场经济体系的动脉，是市场配置关系的主要形式。金融体系的安全、高效、稳健运行，对经济全局的稳定和发展至关重要。历史不断上演的金融危机和金融风险已一再说明了这样一个事实：金融风险可能引发“系统风险”，即表现为全社会的“多米诺骨牌效应”，短时间内经济基础可能受到致命打击，长期积累的财富瞬间化为乌有，而且有可能导致全社会经济秩序的混乱，甚至引发严重的政治、经济危机。从这个意义上来讲，没有金融安全，最终就没有经济安全和国家安全。[⑦] 1997年的亚洲金融危机已经给了人们直接明了的警示。
二、不良债权的表现形式
分析我国商业银行不良债权的表现形式，可以发现主要有下列几种形式：
(一)、贷款收不回
这是指商业银行发放的贷款不能收回。其中又包括几种具体情况：较为明显的情况是贷款已到期，而由于各种原因已经无法收回，且没有可替代执行的财产。在瞬息万变的经济社会中，借款人的资产情况可能会在短时期内恶化乃至无以偿还贷款；不合用途而又高风险使用贷款的也有可能使贷款化为乌有。另一种情况是贷款虽未到期，但是项目已经停产或严重亏损不可挽回。这种情况下，虽然贷款并未到期，但显然已经难以收回或者收回成本过高，实际上已经损失。
(二)、保证担保不能兑现
指借款人因种种原因无力偿还贷款，银行向保证人求偿而不得。因具体情况不同，可以分为几种情况：保证人本身不具备担保民事行为能力；保证人本身确实没有经济能力偿还；保证人事后失去偿还能力；保证人故意隐瞒财产以逃避债务；保证人下落不明，又没有财产可供清偿；保证人死亡或被宣告死亡，又没有遗产可供执行。通常这样的情况主要是由于商业银行没有严格审查保证人资信状况和能力造成的。这反映了商业银行在办理信贷业务中的失误。
(三)、抵押、质押担保不能变现
指在借款人无力偿还贷款、但设定了抵押或质押担保的情况下，银行要求行使抵押、质押权而不得。这种情况下也会有多种情形：担保物价值被高估，远不能实现债权；借款人恶意转移担保物，下落不明无法得偿；担保物灭失并且无替代物、无保险而使贷款人的债权落空。商业银行在办理信贷业务时如果未能严格执行担保和保证制度，又不重视担保物资产价值评估和跟踪担保物的状况，就不免要接受这样的结局。
三、建立避免商业银行不良债权的法律机制
(一)、严格依中央银行法、商业银行法和担保法的规定办理资产业务
笔者考察各国银行法，一般都对资产业务做出了详细的规定，尤其是贷款业务规则。主要内容有以下几个方面：
1、贷款方式。各国银行法一般都规定贷款的方式，主要有信用贷款、担保贷款、贴现贷款和透支贷款，其中以担保贷款为主要方式。[⑧]
2、贷款风险控制规则。为控制贷款风险，各国银行法一般都规定有一些防范风险的规则。主要包括单一贷款规则、信用贷款规则、贷款长短期管理规则、证券贷款规则等内容。资本充足率规则。为保障贷款资产安全，各国银行法一般都按照巴塞尔协议的规定，对贷款银行实行资产负债比例管理，即著名的8%规则。
3、内部人员贷款规则。内部人员即指银行关系人，各国银行法无一例外都加强对内部人员贷款的管理。
我国中央银行法和商业银行法也对此做出了规定。为保障信贷资产的安全性、盈利性和流动性。《商业银行法》规定了9条贷款业务规则。分别见于各条文，包括（1）贯彻国家产业政策规则。（2）严格贷款审查规则。（3）贷款担保规则。（4）借款合同规则。（5）执行利率政策规则。（6）资产负债比例管理规则。（7）关系人贷款规则。（8）依法贷款规则。（9）自主贷款规则。这实际上是较为原则性的规定，具体到整个程序中，又分别对贷款主体、程序、种类、期限、利率、管理责任制、债权保全、清偿、不良债权监管、违法责任等做出了详细的规定，力图使贷款趋于规范化，减少不良债权产生的可能性。
我国担保法相应的也在担保领域对商业银行担保贷款做出了规定，其中对担保物的种类限定、对担保物权人权利的保护、担保具体规则等事项作了明确规定。商业银行在办理贷款业务时必须严格按照法律规定办理，严格担保和保证制度，重视担保物资产价值评估、跟踪担保物的状况、严格审查保证人资信状况，只有如此才能保证商业银行的不良债权得到一定程度上的防范和减少。
(二)、严格内部办理信贷业务程序
商业银行办理信贷业务必须遵循特定的程序，以保障债权的安全性。主要包括以下几项制度：严格审查制度、分级审批、集体审批、责任审批、杜绝关系贷和人情贷。具体而言，商业银行有责任认真审查企业信用等级和贷款项目，按照贷款额度的限制和审批权限的限制进行严密审查。在审批的过程中，做到分级、集体、责任三原则。制定规范化的业务规则，严格按规则经营业务；建立健全内部管理制度，强化业务经营的稽核、检查制度。设计关系人贷款的情形，商业银行法明文规定：“商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。”加强对关系人贷款的管理对商业银行避免不良债权具有十分重要的意义。
(三)、债权证券化途径
这一途径目前正在成为学者讨论的热点，它起源于西方商业银行的创举，是70年代在美国发展起来的，它是将信贷资产流动，将其从银行信贷向以市场上可以买卖的债务工具为载体直接融资，使商业银行成为证券发行者和购买者，并且使资金筹集和运用两方面的证券化运用比率上升。[⑨] 债权证券化又被称为债转股，通俗地讲，是指将银行借给借款人的贷款转化为银行对借款人的投资，将债权转化为股权。它缓解了商业银行保持资本充足率的压力，大大降低了商业银行的非系统性风险的发生，使信贷资产具有了流动性。对商业银行来说，不良债权证券化有利于压缩不良债权规模，增加了中间业务收入，减少银行的风险资产，降低业务的资本密集度，使一部分原先因不良债权占用的资本释放得以用于业务扩张和再投资，改善了资产负债比例和资本充足率，从而从整体上提高了银行的资本回报率。[⑩] 此外还可以提前收回部分资金，拓宽了银行的融资渠道。总的来说，学者们充分肯定这是目前商业银行避免不良债权的一条可行的道路。
（四）、建立债务托管机构，实行债务托管。
由政府组织建立一个从中央到地方具有权威性和过渡性的债务托管机构，该机构的组织形式可考虑以银行和国有资产管理局为主体筹建，吸收有关专家学者及各投资主体参加。该机构的主要职责是：一揽子负责经营、管理和处理目前国有商业银行潜在的不良债权，推动国企的债务重组。银行可以一定折扣向托管机构出售潜在的不良债权，该机构在运作中则应根据不同情况采取相应措施，使潜在的不良债权转化为良性的债权。可以以法律法规形式明确债务托管机构的组成、组织形式、具体职责等。
（五）、试行主办银行制。
主办银行制规定，企业只能以一家银行作为资金提供者，改变过去那种只限于对银贷资金的考核和监督的局面，而是有权全面介入企业整个的资金运营、经营管理、生产和销售，此种方式是对以往银企关系外部化思路的一种修正。在实践中，许多企业为了达到逃避债务的目的，常常一边就托银行贷款，一边将许多财产无偿转让给其另外设立的具有独立法人资格的公司，以达到“金蝉脱壳”之目的；或者在能够从其债务人那里行使到期债权取得一笔财产来偿还所欠债务时，怠于行使债权，以达到拖欠偿还贷款之目的；或者向多家银行贷款；这些都可能会极大的损害银行的利益。而试行主办银行制则能促进银行对企业的监督，也能使企业在银行的监督下合理地利用贷款，避免企业滥用贷款，或是企业恶意贷款，从而避免不良债权的产生。
综上所述，在办理信贷业务的过程中，商业银行必须充分认识不良债权的危害，加强不良债权的预防和监控，尽力避免不良债权产生，减少不良债权率，防止不良债权的印象扩大。只有及时采取正?
