2007年8月，被告人朱某、康某、谢某以高额回报为诱饵销售小壶神酒（进价为每箱72元）。即客户用390元购买两箱小壶神酒算一份，可以领取一张领奖卡，凭领奖卡每周领取不固定的奖金。具体领奖方案为：酒行从第二期开始，每次从下一期的营业款中，提取27%（每390元提取100元）用于发放给前期所有客户，每张卡最高可领奖12次，最高返利可达800元。凡介绍客户来购买的，客户每购买一份，介绍人可提成15元作为奖金。被告人朱某负责设计销售方案及向客户解释方案，每销售一份酒朱某提成30元。康某负责进货及酒行日常营销。谢某负责酒行全面工作。8月28日至11月23日，三被告人在本市太平街友武酒业商行，以上述方法，先后向99人发放领奖卡3924份，共收取客户钱款1530360元，共发放奖金红利1079431元，造成被害人损失556628元，目前客户尚有2929箱酒未能领到。被告人朱某得款100650元，被告人康某得款3000余元。

    [分歧]

    对于本案的定性，有三种不同观点：第一种观点认为本案构成非法吸收公众存款罪；第二种观点认为本案构成非法经营罪；第三种观点认为本案只是经济纠纷，不构成犯罪。

    [评析]

    笔者同意第二种观点对本案的定性，认为三被告人的行为应构成非法经营罪。主要理由是：被告人朱某、康某、谢某违反1998年《国务院关于禁止传销活动的通知》及2005年国务院颁布的《禁止传销条例》的相关规定，在经营白酒活动中，要求被发展人员以认购商品的方式变相交纳费用，取得加入资格，同时以下一期销售业绩为依据计算和给付上一期客户奖金红利，并给发展下线的人员以提成，三被告人的行为属于从事变相传销活动。三被告人在传销活动中，谋取非法利润，造成被害人损失556628元，严重扰乱了市场秩序，根据最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》的规定，三被告人的行为均应构成非法经营罪。

作者：蚌埠市市中院刑一庭 林荣卫