张某丈夫系国家公务员，自己与两个孩子在上世纪八十年代农村实行土地承包责任制之初，承包了所在村民小组土地4亩余。尔后，张及两个小孩随夫进城，解决了不设区的市级城市居民户口。在第二轮农村土地承包时期，张交回了承包地。村民小组将其交回的承包地另行承包给了其他农户。随着城市居民供粮政策的变化、城市就业困难和农业税费取消等惠农政策的实施，以及我国土地承包法确立了农业人口迁入不设区小城镇落户的可以保留承包地的规定精神，张起诉要求收回原退给原村民组的承包地。

［分歧］

  　　该案在处理时有两种观点。第一种观点:可以收回退出的承包地。理由是其解决的非农户口是在不设区的小城镇。第二种观点:不能收回退出的承包地。因为张退出承包地之时,农村完善土地承包制的政策是解决了“非农”户口的农户应该退回承包地。若以后生效法律处理当时问题，会失公正。

［评析］

  　　１.关于农业人口转入非农业人口承包合同终止问题

  　　在上世纪八十年代后期，应完善农村土地承包制的政策，张某所在地的县政府文件中明文规定了整户迁入城市的，应该交回承包责任地。这一文件精神，合符当时的国家政策。之后，随着农村土地承包责任制的进一步完善和法律制度的健全，国家对土地承包工作作出了一些新的规定，这些法律政策与以前的做法及政策出现了一些冲突和矛盾。而对已经过去了１０余年或更久时间的问题，不能简单地以现行的法律政策去衡量过去发生的事情。

  　　因此，当年张某在解决非农户口后，尽管是迁入不设区的小城镇，其终止与村民小组的承包合同，退回承包地，村民小组将其退回的承包地承包给其他农户耕作，此举并无不当。

  　　２.怎样理解土地承包法规定的农业人口转入不设区小城镇可以保留承包地的法律精神

  　　2002年8月29日，全国人大常委会通过实施的农村土地承包法第二十六条，规定了农业人口全家迁入不设区小城镇落户的，可以保留承包的土地。该规定有利于保障土地承包制的稳定和完善，有利于进城农民在城里遇到无法就业情况时，回乡仍有田可种。

  　　但是，张某要求取回承包责任地是在上世纪八十年代后期。当时没有颁布实施土地承包法，执行的政策是进城“农转非”人员都必须退回承包责任地。而现在实行的农业户口人员转入不设区小城镇落户的可以不退回农村承包地的法律规定，无溯及力。因此，张的主张不应予以支持。

  　　但须强调，如果张某所在村民小组另有可供张承包的土地，是否可以另行承包给张的？首先必须明确：这一问题是一个多元化解决纠纷的方法问题，属于另一法律关系，不属于本诉解决的问题。但是，出于妥善解决问题考虑，可以在本诉中一并作为调解方法予以考虑。应该肯定，如果张某所在村民小组有可供其另行承包的土地，当然可以在本组三分之二以上村民（或代表）同意的前提下，发包给张某承包耕作。

  　　3.土地承包法颁布实施以后，退回承包地和要求取回承包地出现的纠纷及处理

一是在土地承包法实施以后，农民进入不设区小城镇落户时，也知道法律有可保留承包地的规定，而自愿主动退出了承包地，现在见到农村取消了农业税，且有些农业生产还有国家补贴，便要求取回承包地的情况。对此要求，是不能支持的。因为尽管法律有规定在其进城时“可以”保留，但没有保留是出于自愿退回。同时，“可以”保留也并非是“必须”保留。因而，这类主张是不应支持的。当然，如果这些进城农民在城里没有就业，生活困难，要求返乡收回原承包地或存在可供其另行承包的土地，只要三分之二村民（或代表）同意，应另当别论。

二是在土地承包法实施以后，退地农民及村、组当时并不知道有进入小城镇落户农民可以保留承包地的规定，而是村、组要求其退出承包地的，现在该进城农户知道了法律有这样的规定而要求取回承包地，则应区别情况处理。即如果该进城农民在城里已经生活有保障，仅以原来交回地是因不知道法律有“可以保留”的规定而主张取回，就不必支持其主张，原因是这些已经成为城市居民的人，没有必要再回头与原村农民争利，其做法不应支持和提倡；反之，如果他们在城里没有就业、生活困难，要求回乡承包原退回的承包地,且村、组又有多余的土地，是应该支持的。而且尽管村、组对解决此问题有困难，也应积极想办法帮助解决，这样做才有利于化解矛盾和农村土地承包制的稳定和完善。

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院：李新贵