一、存在的司法困惑
现行法律对刑事附带民事诉讼规定过于粗略、简单，并前后矛盾、不能自圆其说，使司法人员在适用法律和实践中面临着进退维谷的两难境地，主要而言，包括以下两个方面：
（一）法律适用上
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第１００条明确规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”然而，具体如何适用却无指导原则，也无详细规定。实践中两种诉讼、四种法律的冲突不可避免：
第一，受理范围的两难。民法通则第１２０条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”在审判实践中被普通援引为确认当事人精神损害赔偿责任的法律依据。而刑法第３６条、刑事诉讼法第７７条规定附带民事诉讼的范围限于“物质损失”、“经济损失”，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第１条２款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”因而，在审理过程中，对要求精神损害赔偿的，法院一律不予支持，因此常导致被害人的屡屡缠诉。事实上，刑事犯罪行为造成的精神损害较之民事侵权行为更为严重，对于较轻的民事精神损害给予赔偿，而对于较重的刑事精神损害不予赔偿，与法律的公平性相悖。
第二，赔偿责任主体认定不明确。《解释》第８６条明确规定了附带民事诉讼中依法负有赔偿责任人的范围，但却没有提及共同犯罪案件中在逃人员以及夫妻关系存续期间一方提起民事诉讼的赔偿责任问题，引起许多案件的当事人提出质疑和不满。对于共同犯罪在逃人员的案件，若不追究在逃人员的民事责任，会不公平地增加其他在押共犯的负担，不利于执行和被害人权利的实现，客观上又助长了罪犯的逃跑倾向，在法理上也讲不通。相反，如果在附带民事诉讼过程中对逃跑的共犯设置缺席判决，由于在逃犯没有到庭参加诉讼，在共同犯罪中的责任无法认定，且无法行使举证、质证等法定权利，此情况下有失公允。对于夫妻关系存续期间受害方提起诉讼的案件，一种观点认为，夫妻之间无论哪一方的收入都属于夫妻共同财产，用夫妻共同财产赔偿其中一方，在道理上不可能，即使予以赔偿，一方所获得的财产也成为夫妻共同财产，这种赔偿毫无意义。另一种观点认为，我国现有法律及我国现有法律及司法解释均未排除夫妻关系存续期间受害方丧失赔偿的请求权，且《婚姻法》第１８条规定：＂一方因身体伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用属于夫妻一方的财产＂。因此，对夫妻一方提起针对实施犯罪行为另一方的附带民事诉讼请求，只要符合法律和司法解释的规定，法院就应予以支持。
第三，刑、民诉讼制度适用上的冲突。刑事诉讼与民事诉讼都是属于程序法，一般认为都是公法范畴。然而刑事诉讼的之启动是国家基于公权而发动，具有强制性和地位的不平等性。民事诉讼的启动是公民个人，具有较强的自愿性和平等性。附带民事诉讼是公权与私权的并行，两者必然存在冲突，主要有：１、举证责任不同，刑事诉讼的举证责任在公诉方，被告人不负举证责任，而民事诉讼则是谁主张谁举整，在特殊情况下是实行举证责任倒置和无过错原则。２、证据标准情况不同，在刑事诉讼中，证据标准要求很高，英、美、法系是＂排除合理怀疑＂原则，大陆法系是＂盖然性＂原则，我国是“证据确实、充分”；而民事诉讼中则相对要求低得多，英美法系是“优势证据”原则，大陆法系是“盖然性”原则，我国是在实践中证明力较大取胜。３、具体规定上的不同，如刑法对犯罪的追诉时效是５至２０年，而《民法通则》规定的诉讼时效是２年，特殊情况下为１年。二审范围上，刑事诉讼贯彻的是全面审查原则，不受上诉范围的限制，而民事诉讼上诉审理范围限于上诉请求的有关事实和适用法律，同时民事诉讼存在特有的反诉、缺席判决、财产保全制度等等。上述重大的差异，由同一审判组织在刑事诉讼中附带审理案件，难免使法官产生先入为主的观念，以审理刑事案件的思维和证据去审理民事案件，对被害人是一种极大的不公平。
（二）审判实践上
故意杀人、故意伤害、交通肇事、抢劫案件８０％以上被害人及其近亲属、法定代理人通常选择提起附带民事诉讼来保护自己的权利，极少在事后另行提起民事诉讼，由于附带民事诉讼法律设置的局限和刑事法官对民事专业掌握的缺陷，使刑事审判在这方面面临困惑和矛盾。
第一、适用调解的尴尬。为了加快民事部分的审理，不因其导致刑事案件审判的过分迟延。实践中法院往往在判决之前对附带民事诉讼先行调解。尽管被告人及其亲属为争取将来的刑事审判中可以从轻量刑，往往倾其所有，以满足被害人的要求。但调解与被告人实际认罪状态是否一致，是否在量刑中有减轻处理以及减轻的幅度等，法律上均未予明确，同样达成调解协议且具有相同量刑情节的案件可能因这种不明确造成地区间的不均衡量刑。
第二、附带民事诉讼的久拖不决，可能影响刑事部分的审理，个别案件附带民事诉讼＂头重脚轻＂，喧宾夺主。虽然刑诉法第７８条规定为了防止刑事案件的过分迟延，可以由同一审判组织继续审理附带民事诉讼，但是由于有些案件的民事审理可能影响对被告人的量刑，这种分立审理不宜实行。例如，附带民事双方当事人达成调解，民事被告方的调解款迟迟未交予法院，若对刑事部分先行判决会激化双方当事人矛盾，也不利于保护被害人。但是若合并审理这种迟延又影响了刑事部分的审理期限。对被告人反诉或第三人提出诉讼请求等民事当事人争议较大的案件，民事诉讼审判大大超过刑事部分的审理，这些都有悖于诉讼效率的设计理念。
第三，因刑、民之诉处于不同审级而带来案件处理上的困难，因刑诉法第７８条的规定，往往会造成刑、民之诉不同审级的现象。当原审法院认定的事实已经二审改判，由于附带民事部分仍处于一审阶段，并且仍由同一审判组织审理，因而原审法官在附带民事部分的处理上便会处于两难境地。既无论是直接援引上级法院的裁判，或是根据自己作出的刑事部分的裁判来确认附带民事部分的案件事实，其公正性均受到质疑。
二、由司法困惑引发的质疑
一种制度的存在总是有其自身的合理性和存在价值。将民事诉讼附带于刑事诉讼中提出，主要是出于诉讼效率和诉讼经济的考虑，这也正是附带民事诉讼价值的所在。当这种制度的设立，没有体现其价值，甚至影响法律的公正，我们不得不予以质疑。
首先，对诉讼公正的质疑。＂先刑后民＂是世界上大多数国家刑事诉讼中的一个基本原则，在附带民事诉讼中，审判人员对刑事责任给予过分关注，以审理刑事案件的思维和证据标准去审理民事案件，很可能牺牲民事诉讼的公正价值。
其次，对诉讼效率的质疑。刑事追究迟迟不能发动，公权无法行使时，私权也无法请求救济，给被害人带来的是双重的损失，即刑事追究与民事赔偿的要求均无法实现，在双方对损害赔偿数额争议很大，被告人对被害人的附带民事诉讼提出反诉或第三人提出独立诉讼请求的情况下，民事争议的复杂性往往会喧宾夺主，或者使刑事＂附带＂民事诉讼失重，或者被迫另外提起民事诉讼，诉讼经济、诉讼效率的机制必然丧失。
三、重构刑事附带民事诉讼制度总体设想
目前而言，审理刑事附带民事诉讼案件已经积累了很多经验，但也存在一定适用法律冲突和司法实践中盲目、混乱的问题，从根本上改革刑事附带民事诉讼制度，笔者认为原则上民事诉讼制度与刑事制度应当分别进行，确立因犯罪行为遭受损失而提起的民事诉讼应该在刑事诉讼结束后提起，例外情况下在刑事诉讼中附带解决的总体设想。
形事诉讼开始后，司法机关应当告知因犯罪行为遭受损失的被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人可以在刑事判决后另行提起民事诉讼。如果被害人及其亲属、代理人要求在刑事诉讼中附带解决民事赔偿责任，法院审查后认为争议不大或双方均要求调解的案件可以受理。对于涉及人身性犯罪与财产性犯罪交织在一起可能有精神损害赔偿；被告人反诉或第三人提出诉讼；被害人的损失暂时无法计算；有在逃人员的共同犯罪；被告人可能判处无罪等案件，都应当通过提起独立的民事诉讼的方式进行解决。对于已经合并审理的附带民事诉讼，审理刑事案件的法庭发现上列情形应暂不审理民事部分，待刑事判决生效后，移送民庭继续审理。
沈阳市中级人民法院刑一庭：高岩
