在经济全球化的格局中，公司制度的竞争在一定程度上决定着各国企业国际竞争力的水平。正因为如此，各国公司法近年均在经历大幅度的修改调整，以充分发挥制度的直接生产力作用，比邻我国的日本尤其另人注目。日本于2005年5月制定6月公布了新公司法典，并从今年5月1日起施行。该法典计8编34章979条，30余万字。它包含了诸多制度创新的内容，其中之一是在整合原来分散的公司法规范时，废止施行了60余年的有限公司制度，通过设置股份公司和份额公司两大形态，将英美法系国家的开放式公司和封闭式公司、大陆法系国家的股份公司和有限公司融入前者；同时新设份额公司，纳入原商法典中的无限公司、两合公司，以及脱胎于美国LLC（limited liability company）的合作公司制度，打破甚至颠覆了两大法系传统公司分类体系，形成独创性的全新格局，为投资者提供多样性、便捷化的公司形态选项。日本最新立法反映出公司法基本理念及具体规则的巨大变化，既能顺应全球公司法制发展的趋势，又可更好地发挥法制促进交易的功能。中国刚完成公司法的大规模修改，但未来旧法的基本框架总要突破，统一化、法典化的目标也会实现。我们需要未雨绸缪，及早考虑目前过于偏狭的两类公司形态如何拓展，外商投资公司法律制度怎样归并，公司法与其他企业法律制度的关系怎么协调的问题。日本包容性、引导性立法实践对中国统一公司法的趋势，不无借鉴意义。　

　　中国学者从上个世纪90年代初就开始关注我国企业形态及法律体系的协调完善问题，相关文献不断涌现。不过，参酌国外公司、企业形态整合的最新动向，展望中国统一公司法前景的扛鼎之作尚未出现。我们期望通过本文的探讨，能够起到抛砖引玉的作用。　

　　本文除引言外，分为四个部分。一是日本新公司法典体例及其立法考量；二是中国公司形态现状分析；三是中国统一公司法整合思路；最后部分为结语。　

　　二、日本新公司法典体例及其立法考量　

　　如何吸收消化西方法制，赋予东方神韵，使其尽可能适应本国的实际需要，日本的做法值得称道。　

　　日本的公司法制，一开始师从当时最为先进的大陆法系法德两国体例。1899年商法典确定的公司形态为无限公司、两合公司、股份公司及股份两合公司四种，1938年以单行法的形式引进德国1892年创制的有限公司形态。1950年废除股份两合公司制度后，剩下按照大陆法系传统责任形式划分的四种公司形态。不过，本来主要供大型企业选择的股份公司制度，在日本没有发挥应有的功能。实践中大量小型家族式企业，出于种种考虑，也采用了股份公司形态。这固然与日本商法不设置公司最低资本限额有关，但1990年明确股份公司最低资本限额为1000万日元以后，情况并未根本改观。因为日本自1950年就实行授权资本制，公司设立时只需发行1/4即可，所以法定最低资本限额功效不大。据说在现有约250万家商事公司中，无限、两合公司合计10万家左右，有限公司与股份公司平分秋色，而在120万家左右的股份公司中，有90%属于小型企业，家族式企业又占其中的绝大部分。为了维护封闭性，家族式股份公司就有限制股份转让的需求。对此，立法只能顺应。因此，日本商法1974年修改时，颁布了意在大小公司区分立法的关于股份公司监察的商法特例法，一方面强化对大型股份公司的强制性规范，另一方面扩大小型股份公司的任意性规范范围。在原则承认股份公司股份转让自由化的同时，允许公司章程对小型封闭式股份公司的股份转让作出限制。而日本引入有限公司时，虽然将股份公司的股东改称为有限公司中的“社员”，股份也转换成“份额”（持分），但没有坚持德国法中份额原则上不均等的做法，社员的权利基本上按照出资比例而非人头确定，导致日本的有限公司与股份转让限制的股份公司之间，无法进行严格区分。而在立法路径选择上，既不能刻意设置不同于股份公司的有限公司特殊规则，又无法取消章程任意规定股份转让限制的自由。这是日本最终归并两类公司形态的内在原因。　

　　综观欧美国家公司、企业形态的流变，股份公司、有限公司分离立法的模式备受质疑。德国是有限公司形态的发源地，很多德国人至今仍引以为豪，但反思的声音也从未间断过。特别是在面临欧盟内部英国“廉价的”私人有限公司（private company limited by share）的冲击时，德国也深感这种人为创制的公司形态的生存危机。英国的保证有限公司，更是务实地解决了鼓励创业与债权人保护不同立法价值目标之间的协调平衡。美国是个实用主义法学思潮盛行的国家。美国早年承袭英国的公司制度，但很快扬弃私人有限公司的称谓，创设与开放式公司（public corporation or publicly held corporation）相对应的更为合理的封闭式公司（close corporation or closely held corporation）概念。美国示范商事公司法以及各州实定公司法上的公司，通常就是指开放式公司，而封闭式公司是通过设置特例供社会公众选择的，后者除了章程限定股东人数、不公开募股，股票并不上市之外，其他与开放式公司并无根本性区别，而章程限制也是可以通过股东大会或者全体股东协商同意方式随时予以改变的。因此，美国公司股东在设立阶段就统称谓发起人、认股人，没有有限公司设立中股东的概念，德国法上刻意区分股份公司的股东与有限公司的社员、股份公司的股份与有限公司的份额的做法，在美国也并不存在。另外，由于美国的开放式公司设立、营运成本高昂，法律规范严格，而封闭式公司又有很多对内管理及对外税负、信用上的不利、不便之处，LLC应运而生并大行其道。这种1977年首现于州法的新的非公司企业形态，不同于两大法系任何传统企业形态，因具有融合合伙、公司特点，对内章程意定，对外责任有限，可免缴企业所得税的优点，故从上个世纪八九十年代以来迅速风行全美。　

　　日本对上述欧美企业形态的消长变化以及背后原因的关注、跟踪，一直没有间断，经反复研究比较，权衡利弊，最终在统一公司法典中吸收、糅合两大法系不同公司形态的精髓，打破其传统分类界限，形成既博采众长、又富有特色的新公司分类体系。在具体做法上，日本新公司法典保留了股份公司形态，并新增与其对应的份额公司（持分会社）。前者又按照开放式、封闭式以及规模大小分为四个类型，设置不同规范，并在废止有限公司法律、取消有限公司形态的同时，允许依据旧法设立的公司保留原来的名称，作为特例股份公司继续存在，适用封闭式股份公司的规定，新法下不准设立新的有限公司，意味着实行了60余年的有限公司制度成为历史。后者包括从商法中改造而来的无限公司、两合公司，以及脱胎于美国LLC（limited liability company）的合作公司（日文汉字为“合同会社”，也有人称其为合同公司、有限责任合伙公司），原来有限公司法规范的公司，分别融入封闭式股份公司和合作公司。在整合公司形态的同时，日本商法典在分离出公司法后，仍保留有关类似于中国个体企业的个体商人（小商人）的规定，以及有关隐名合伙的规定；有关普通合伙的规定，仍保留于民法典之中。另外，又从美国引进有限责任合伙（LLP，limited liability partnership），通过新设单行法规范，形成与公司体系并列的非公司商事主体体系。日本法上的公司、企业体系，为投资者提供了多样性、便捷化的公司、企业形态选项。不过，日本引进合作公司这一制度时，又进行了适当的改造。例如，将其糅合到公司法典之中，作为取消有限公司制度后与股份公司中的封闭式公司不同的一类新公司形态，而非美国那样公司形态之外的其他企业形态对待；又如，在出资形式上，美国各州大多不作限制，已提供或约定提供的劳务也可以出资，日本则限于财产类的出资形式；再如，美国符合一定条件的LLC可享受免缴企业所得税的待遇，日本则作为公司法人不能享受免税待遇。这也是LLC与日本同时引进的LLP的最大区别。当然，LLC在日本究竟能发挥多大作用，还有待于实践检验。　

　　三、中国公司形态现状分析　

　　中国公司形态整合及统一公司法的走向，所涉问题要远比日本复杂。其原因在于，即使限于商事主体层面并放到市场经济条件下进行考量，我们也不但要解决公司法本身所规范的公司形态分类是否合适、种类是否足够的问题，而且要考虑如何破除所有制标准与法律标准并行格局的问题，还要整合规范公司形态的外商投资企业法律制度。　

　　中国统一公司法进程所面临的最大障碍，恐怕莫过于企业所有制标准与法律标准并行格局尚未破解。1956年中国大陆对私改造完成之前，在没收官僚资本的基础上建立了国营（国有）企业，而对民族工商业实行保护性政策。因此，1950年颁布的私营企业暂行条例，就规定有独资企业、合伙企业和公司三种按照法律标准划分的企业形态，公司中又有无限公司、有限公司、两合公司、股份公司及股份两合公司。1956年实行公私合营之后直至1966年民族工商业者定息终止之前，公私合营企业也采取公司形态，其后的所有企业几乎均为清一色的国有形态，以及在手工业合作社基础上发展起来的另一公有制形态集体企业。从此，法律形态企业特别是公司形态几乎绝迹。伴随改革开放进程，新的经济、企业形态不断出现，经济标准特别是所有制分类标准无法涵盖所有企业形态，国外通行的法律形态分类自然出现。尽管有的学者从上个世纪90年代初就开始关注我国企业形态及法律体系双轨体制的协调完善问题，并提出了一系列建议（赵旭东，1992、1996；董开军等，1992；吴建斌，1995；甘培忠等，1995；李成瑞，1997）；有人直接呼吁我国企业立法模式应当实行转换（朱炜，1998；何炼红，2000）；有人还提出要协调公司法与外商投资企业的关系（沈四宝，1995；卢炯星，1996；罗世英等，1997；蔡奕，2000），甚至公司法体系本身也要进行重构（甘培忠等，2004）；有人对国外公司、企业形态的新发展进行介评（宋永新，1999、2000、2001；金朝武，2000；吴越等，2004；吴建斌等，2006）。可惜的是，10余年之前学者提出的无论是先统一内资法，形成与外商投资企业法暂时并列企业法律体系作为过渡的方案（赵旭东，1992），还是在充分认识国外企业法律标准划分体系合理性的基础上，淡化、消除所有制分类标准，逐步走向单一法律标准的方案（吴建斌，1995），均未被官方所采纳。实际的企业形态及其法律体系整合方案，是按照强化所有制标准，并不得不同时出台法律形态企业规范的思路进行的，以致于时至今日，中国仍主要按照所有制标准划分企业形态，形成企业体系以及相应的企业法律体系，并设置配套的设立登记、经济统计制度。在内资、港澳台商投资、外商投资企业三分法的框架下，前者的国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业、其他企业8种，分别适用不同层次的法律规范；中者与后者细分出来的合资经营、合作经营、独资经营企业以及股份公司，也由自成体系的法律法规规范。其中虽然可见隐含的公司、合伙、独资企业影子，但与先后公布施行的公司法、合伙企业法、个人独资企业法规范的三类法律形态企业，形成交叉、重合、矛盾、冲突的混乱局面。这一状况不解决，中国统一公司法的趋势展望就无从谈起。　

　　与上述问题有牵连的是如何认识和评价规范公司形态的外商投资企业法律制度。中国改革开放初期陆续制定颁布的中外合资经营企业法（1979，1990、2001年相继修订）、中外合作经营企业法（1988，2000年修订）、外资企业法（1986，2000年修订），与其说是商事主体法或者商事组织法，还不如说更接近于外国人投资法，起码属于特定投资活动法性质的内容更多一些。当然，“三资企业法”颁布时，中国的《公司法》尚在襁褓之中，当时的立法目的也是为了吸引外资，而非理顺企业法律体系，故不具备完善组织法意义上的“三资企业法”的条件。中外合资经营企业法虽然确定企业采取有限公司的法律形态，但寥寥15条内容，不可能就组织法方面的规则进行细化；另两个法律显然也能规范合作、外资形式的公司，但组织法上的立法用意似乎更为宽松。因此，法律仅规定合作企业、外资企业“符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”（ 合作法第2条、外资法第8条），而对该两类符合法人条件的企业是否采取公司形态，立法并不明确。在实际操作中，各地工商行政管理机关是将符合中国法律法人条件规定的外资、合作企业登记成公司的，而少数不具备法人条件的两类企业，也有可能作为独资企业、合伙企业进行登记。后来的《公司法》第18条以及新公司法第218条，将外商投资企业纳入其规范对象，并确立了公司法与外商投资企业的一般法与特别法关系。　

　　问题是，立法顺序通常先有一般法后有特别法，而“三资企业法”远在公司法之前，加上前述组织法的内容偏少，在与公司法的协调衔接上存在诸多疑问。有关外商投资股份公司形态，由于“三资企业法”上并未规定，1995年外经贸部发布的关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定，时间在公司法施行之后，情况要稍好一些。但无论如何，市场经济发达、法制相对完善的国家，一般不会根据投资者的不同身份分别立法的，因为这不符合私法主体平等原则。另外，中国加入WTO多年，入世过渡期也即将结束，为贯彻落实国民待遇原则，中国近年在赋予各种经济成分平等待遇方面作了大量努力，清除了很多障碍。当年外商投资企业分别立法的吸引外资导向，成绩卓著。中国外汇储备跃居全球第一，上述法律政策功不可没。现在吸引外资的历史使命已经基本完成，而其影响主体平等、国民待遇的实现，导致不公平竞争的弊病则逐渐显露。这也是刚刚完成的中国公司法修改思路中，本来包涵统一内外资企业法律制度动议的主要原因，只是由于过分敏感，特别是担心部分大型跨国公司因发生误解撤离中国而不得不暂时放弃。但外商投资企业分别立法的格局不可能永远维持下去，中国统一公司法的目标迟早会实现。否则，法制混乱、身份歧视带来的额外制度成本，最终必然会严重影响中国国际竞争力的提升。　

　　至于中国公司法本身所规范的公司形态分类是否合适、种类是否足够，则不能一概而论。93年公司法考虑规范的公司形态时，学界尚未完全弄清公司尤其是非有限责任形态的公司与合伙的关系，大多认为无限公司与普通合伙、两合公司与有限合伙并无本质区别，英美法系国家公司法上也没有非有限责任形态的公司，就置按照责任形式分类的大陆法系国家公司法几乎均同时规范四类公司形态的法例于不顾，轻率地限定股份、有限两类公司形态。实际上，国外普通合伙、有限合伙虽然与无限公司、两合公司有许多相似之处，但其法律地位相差甚远。合伙并无法人资格，没有独立地位，公司即使有人承担连带责任，也有法人资格，本身地位独立。因此，在债务清偿方式上，无限责任合伙人承担的是第一位的直接的无限连带责任，无限责任股东（社员）则是在公司承担第一位的直接的清偿责任后，就公司财产不足清偿的部分，承担第二位的间接补充性的连带填补责任。因此，普通合伙、有限合伙与无限公司、两合公司完全可以在一个国家的商事主体体系中同时并列。另外，英美法系国家公司法上仅规范股东承担有限责任公司的形态，但对公司并不分为股份公司和有限公司。在那里公司就是公司，都可以募集股份，只是章程特别限制股份发行与转让时，才成为封闭式公司；章程一旦撤除限制，就又恢复开放性，甚至通过申请股票上市交易而转化为上市公司。显然，英美法系国家的做法不但方便人们创业以及公众投资，国家也减少很多管理上的麻烦，而中国的做法，特别是在新公司法将股份公司设立改为准则主义，允许采取私募方式设立，最低资本限额大幅降低，并同样实行一次认足、分批缴纳的资本制度后，封闭式股份公司与有限公司的差别，已经微乎其微了。这样，中国现行公司形态不仅分类不合理，而且种类明显偏少，极大地限制了人们的选择余地。　

　　四、中国统一公司法的整合思路　

　　考虑中国统一公司法的整合思路，上述问题当然要予以解决。不过，我们暂且不要急于设计对策，而应当站在更高的立场上，首先从宏观角度审视公司法的目的与性质，看看不同公司立法理念下的不同选择。否则，就有可能犯下只见树木不见森林的错误。　

　　公司法究竟是为了限制还是引导人们的行为，它的性质属于强行性规范还是任意性规范，古今中外素有争议。中国当年公司法出台的目的，除了服务于国有企业改制需要之外，还有治理整顿公司的诉求，因此，更多地体现加强管制的立法理念，与公司法发源地欧洲大陆早年的公司法传统一脉相承，学界主流观点也正是据此认为公司法属于强行性规范或者强行性规范居多的。但是，近年世界各国的公司法属性发生了很大的变化，公司法转向任意法性质法律的趋势日益明显，甚至干脆用合同法理论解释公司法，认为其是国家为了减少交易成本，而向社会提供的示范性质的标准合同文本（汤欣，2001；罗培新，2004）。　

　　上述变化具有深刻的经济背景。如前所述，经济全球化格局中的制度竞争，对各国公司法律制度模式的选择，产生着广泛而深远的影响。当今美国成为独霸世界的唯一超级大国，其法律制度很容易波及其他国家甚至成为各国的楷模，而美国公司法任意化的走向，又与其联邦制下各州的法律制度竞争有关（宋永新，2000）。由于公司法律制度与投资资金走向、企业顺畅营运关系极大，因而美国各州竞相放宽公司管制，以便吸引更多的资金、更好的技术，推动本州社会经济的快速发展，美国特拉华州公司法就是典型。该州的立法机构甚至将制定高度灵活的公司法作为政府的服务项目对待，不仅精心设计，而且不断改进，以致于美国纽约证券交易所近半数、NASDQ交易系统大多数上市公司选择在该州进行设立登记。当然，放松并非放任。另外，在美国还有联邦法系统。美国上个世纪30年代经济大萧条后，就制定了联邦法层面上的证券法及证券交易法；2001年安然事件牵连出美国大型公司系列财务丑闻后，国会也出台了公司财务改革法。联邦法走向往往与州法相反，上述公司财务改革法就有点严刑竣法的味道。但它与证券法一样，都是在基于对证券市场公众投资者特别保护的理念下所作的立法选择，与普通公司法引导、促进投资的基本价值取向不但没有矛盾，反而相互之间形成协调配合的关系。　

　　中国公司法与证券法虽然均是国家统一大法，但两者的立法目的和性质还是有所不同的。出于这样的考量，中国公司法管制型的强行性法律性质，转化为引导型的任意性法律，应当势在必然，新近修改思路也是与这一理念相符的。今后统一公司法的走向，不可能另弦改张、背道而驰。　

　　综上，在中国统一公司法的步骤中，首先要将中国企业的双重分类标准单一化。对于经济类型中的内资企业，除了极少部分关系国计民生、国防安全的国有企业仍然维持国有国营，按照公企业或者国家机关的管理模式营运之外，其他竞争性领域中的商事企业分别通过改制，转化为有限公司或者股份公司，至于国有独资、控股还是参股，则相机抉择；集体企业采取公司、合伙形态；股份合作企业的法律形态归类方向，无非是公司、合伙或者合作社；私营企业已有法律明文规定的独资、合伙、有限公司几种法律形态选项，依据公司法设立股份公司也没有任何障碍；联营企业具有法人资格的，登记机关早就已经登记为公司。这样，商事主体性质的内资企业，就无须再按照所有制或者其他标准分为不同的经济形态了，企业形态单一分类目标很容易实现。　

　　其次，如何整合港澳台商、外商投资企业。在现行港澳台商、外商投资企业四类形态中，股份公司本来就是公司，已按1995年的公司法配套规则进行规范，属于公司法上的公司没有疑问；另外的“三资企业”，有的法律明确为有限公司，与公司法规范的有限公司并无本质区别；其他符合法人条件的企业应当为公司，也可纳入公司法进行规范，最多如国有独资公司、一人公司那样设置专章专节规定特别而已；其中的合作企业不能被公司法完全包容，可另作考虑；不实行公司制度、不具有法人资格的外商投资企业，则纳入独资企业法、合伙企业法规范。当然，原来有关外国人投资的规则，可以新设外国人投资法进行统一规范。　

　　至于未来的中国统一公司法如何实现公司形态多样性，可有多种选择方案，但无论怎样，一定要突破现行限于两类公司形态的格局。上述日本做法值得借鉴但不宜全盘仿效。日本新公司法典虽然融合了两大法系的公司法规则，但仍在取消有限公司后保留股份公司称谓的做法，并不十分妥当。因为尽管股份公司的出现时间早于有限公司，但早期的股份公司如英国、荷兰东印度公司等，原本为特许制公司，并非现代意义上的股份公司，而当今英美已经不见股份公司称谓的影子，没有有限公司对应称谓的股份公司涵义并不明确。在不采取德国式有限公司的国家，公司是在股东有限责任的意义上区别于其他企业形态的，故都是“有限”公司，中国香港特别行政区、新加坡等开放式公司甚至上市公司，在中文中通常都用“某某有限公司”表示，其源盖出于此，故日本新公司法典中所称的股份公司，用有限公司的称谓似乎更好。法德、日本等国家的无限公司、两合公司，尽管采纳的企业数量已经不多，但仍没有完全丧失生命力，应当引入中国统一公司法中以增加选择余地。前述中国中外合作经营企业与美国的LLC、日本的合作公司十分相似，似可经改造后加以保留，既能保证外商投资企业形态的持续性、稳定性，又可反映吸收国外最新立法成果。这种公司形态在所有股东责任有限特性上，虽与原来的有限公司一样，但内部关系接近于合伙，与有限公司原则上按出资比例决定不同，且如美国那样可允许股东约定选择承担无限责任，灵活性更大。另外，美国似乎不曾见到，日本也并未引进的英国保证有限公司，我们最好也纳入统一公司法的视野。它在只承诺不出资的条件下设立容易、运行方便，因有债权保障的出资保证机制，一般不会加大债权人的风险。最后，在理顺统一公司法中的公司体系的同时，对合伙体系也要进行梳理，不但协调民法通则与合伙企业法上合伙之间的关系，而且择机引入隐名合伙、有限合伙以及有限责任合伙，形成与完整的公司体系并列的合伙体系。　

　　五、结语　

　　面临世界各国公司法制急剧变动的情势，中国公司法已经作了重大修改，但还远未达到完美无缺的程度，制定统一公司法典成为未来中国完善公司法的必然趋势。日本同一时期出台公司法典的制度创新远多于中国，其两大法系传统公司形态的整合与创新，对如何确立中国统一公司法典中的公司体系很有启发。日本从师承法德转向师承美国，根本原因在于美国法的极强适应性、实用性使然，而撇开具体做法的细枝末节，日本那种勤于吸收改造的精神更值得学习。尽管中国未来统一公司法的模式不止一个，但日本已有的立法成果应当尽可能吸收借鉴。