【摘要】遍观发达国家，尽管各国在公司治理制度、股权、资本市场与商业文化上差异显著，但有关公司形式的基本法律已然高度一致，并继续呈趋同之态势。探究趋同之原由，主要在于，公司管理者惟一能做的事是，为股东（包括非控制股东）的经济利益行事并藉此达成普遍之规范性共识。这种基于股东导向公司模式之共识部分起因于公司替代模式的缺失，后者包括美国十九世纪五十年代与六十年代逐步形成的管理者导向模式、作为德国共决机制巅峰之作的劳方导向模式和迄今为止在法国与亚洲大多数国家中仍占支配地位的国家导向模式。其他起因则包括目下英国与美国公司之竞争性成功、经济学与金融学之学术原则在全球范围内日隆之影响力、先发国家股权之扩散和主要国家中生机盎然的股东代表与利益集团之出现。由于主流公司股东首位理念难以消解，是故，这种理念上的灿然大备态势便彰显公司法历史之终结。股东首位理念使主要国家的公司法与实践大体一致得以可能。在全球范围内，虽然基于制度或历史的趋同而使得差异仍然存在，但是公司发展的主要法律模式将趋向同一标准模式。很大程度上，公司的这种发展将提升了公司法及其实践的效果。然而，在某些情形下，恰如股东有限责任这一普遍规则允许股东客观界定公司侵权成本，各公司法国家可能在非效率规则上得以趋同。
【写作年份】2010年

 【正文】

　　一、导言

　　近来，学界强调欧洲、美国与日本公司在公司治理、股权、资本市场与商业文化上的制度性差异。[1] 尽管差异显著，但公司治理的基本法律——实质上是大多数公司法——在这些国家已经达到高度一致，而且向单一标准模式继续呈趋同之势。100年前，即20世纪伊始，公司这一形式的主要法律特征在先发国家已经得以充分展露。在整个20世纪中，尽管各国公司治理实践尚且判若鸿沟，公司法结构亦良莠不齐，但进一步趋同之动力正在快速提升。其中主要动力来自近来占主导地位的公司法股东导向理念，该理念存在于商业、政府和主要公司法国家的精英的头脑之中。没有任何其他重要的竞争性理念会认为，公司法应该主要致力于促进股东长期利益。这种自然形成的共识业已深深影响了全球公司治理实践。而且，在公司法改革之进程中，该共识迟早也将在人们心中打下深深烙印。

　　二、趋同之历史：公司形式的出现

　　19世纪末，商事公司法已经在全球范围内得到高度趋同，在这里，我们得从这个公认结论开始。彼时，规模宠大的商事企业以公司形式在所有商业国家内得以成立，而且实质上看，各国商事企业的主要功能性特征整齐划一。这些特征继续为现今的公司所具备，它们是：（1）完全法律人格，包括约束公司订约和以公司财产而非所有者财产来担保履约的确定权能；[2] （2）所有者与经营者有限责任；（3）出资人股权；（4）董事会结构下的授权经营；和（5）可转让股份。

　　具备这些主要特征（单个特征或所有特征）的大公司设立起来非常便捷，而且这些大公司所有者众多，最终支配着发达市场经济。我们将在另处探讨这些便捷之处。[3] 这里需着重指出的是，虽然如今人们普遍认为上述特征及其便捷理所当然，但是，在19世纪以前，仅仅存在为数不多的具备全部五个特征的特许设立公司。直到1844年，进行商事交易的拥有流通股的股份公司在英国才流行开来；而到1855年有限责任才在股份公司中得以运用。[4] 虽然一般意义上的股份公司在美国一些州的更早年份出现过，但公司制定法之渊源似乎得追溯到1800年以降。然而，到1900年左右，每个主要商业国家大概都作如是规定（并视为一条默认规则），即至少在其领域内存在一个具备上述五种特征的标准法律实体。甫始，这种传统便得以保留。

　　这样，一个世纪前，商事公司法基本要素方面的趋同业呈雷霆之势了。从此以后，通常各国家仅仅在公司法架构更为细微之处存在明显差异。

　　公司五个基本特征内在地规制了公司应对股东利益高度负责。但这些特征并未强行规制公司对其他利益相关者——诸如雇员、债权人、其他供应商、客户或者社会——的利益如何承担责任。这些特征也没有强行规制股东之间，特别是控制股东与非控制股东之间利益冲突的解决之道。20世纪大部分时间里，对这些问题及其替代办法的尝试一直聚诉纷纭。

　　然而，近年来已有有力证据显示，在先发国家中，学界、商界与政府精英们就这些问题逐渐达成共识。其主要因素有：（1）股东阶层应握有公司最终控制权；（2）公司管理者应本着股东利益之原则尽职管理公司；（3）诸如债权人、雇员、供应商和客户之类的公司其他相关方应通过合同和规章，而不是通过参与公司治理来保护其利益；（4）对非控制股东给予有力保护，使其免遭控制股东的盘剥；（5）上市公司股东利益的衡量主要在于其公司股份的市场价值。为简单起见，我们整合公司的构成因素，并视之为公司形式的标准股东导向模式（或者仅简称为标准模式）。就公司法加诸标准模式实施的重要程度，即对公司事务的有力实施所达成的共识而言，该共识不啻于对公司法恰当内容所达成的共识，而且其深刻影响着法律之架构。

　　故而，恰如19世纪后期公司主要特征的快速成型，21世纪伊始我们见证着标准股东导向模式（视这为公司结构与治理的规范图景）的快速趋同，而且我们期待这种规范性趋同将在公司治理实践和公司法上呈现实质性趋同。

　　促使达成标准模式共识的三个主要因素是：替代模式的缺失、全球商业竞争压力和支持新兴股东阶层的利益集团影响力的变化。下面依次考察它们是如何形成的。

　　三、替代模式的缺失

　　20世纪，关于公司法基本结构的争论与尝试主要集中于公司法如何规制非股东利益相关方的利益。就此而言，传统观点着眼于股东导向模式的三大替代模式，即我们称之为的公司管理者导向模式、劳方导向模式和国家导向模式。虽然在时空、实践和理论上各种模式都小有成就，但三大模式之规范吸引力最终丧失殆尽。

　　近来，学术文献关于公司利益相关方模式（作为股东导向模式的主要替代模式）的讨论可谓甚嚣尘上。可是，这种模式实质上恰恰是综合了先在管理者模式和劳方模式的诸多因素而成就的。这样，使管理者模式和劳方模式抹黑的外力亦侵蚀着作为股东导向模式行之有效之替代物的利益相关方模式。

　　（一）管理者导向模式

　　1930年代至1960年代，美国曾风行一种规范性观点，其对授予大公司管理者重要自主权之优长大加颂扬。譬如，梅瑞克·多德与肯尼思·加尔布雷斯就十分认同该观点，阿道夫·贝尔晚年亦持如是观点。[5] 这种观点主要认为，应该相信公司职业管理者能以无私的技术受托人身份，为一般公共利益而管理商事公司。1950年代关于公司社会责任的文献便持有如是观点。[6]

　　上述观点或许能部分说明为什么1950和1960年代的美国各种法案，譬如美国证监会代理规则和威廉姆斯法的出台。这些法案倾向于加强公司管理者的自主权力。然而，1970 和1980年代大型联合企业运动的失败大体上使管理主义模式的规范性吸引力丧失殆尽。时下，普遍认为，一旦被授予较大的投资自主权，不管其所持意图多么良善，管理者最终大都会为自身利益行事。虽然相对于致力股东利益的公司而言，管理性公司在某种程度上更能有效地保护非股东利益，但今天，人们认识到后者在公司无效运行与低价值项目过度投资上所支付的代价过于昂贵。

　　（二）劳方导向模式

　　规模庞大的企业显然面临雇佣合同问题。仅仅合同和合同法基本学说本身并不足以规制工人与公司之间的长期关系。这种关系可能会由于其他事项中的重大专项投资和信息不对称而扭曲。

　　经由组织性强的工会而进行集体谈判是解决这些问题的一种办法。这种办法因其独立于雇员谈判所依恃的公司组织结构而游离于公司法之外。另一种办法则在公司治理中直接包括雇员，譬如，规定董事会中得有雇员代表。尽管德国早在魏玛共和国时期就对雇员参与公司治理给予严正关注，但工会主义只是直到二战才得以盛行。尔后，二战后欧洲才开始认真尝试后一办法。在德国，尝试结果最为卓著，其立法规定（1951年首先为煤炭与钢铁行业所采纳，1952年到1976年则逐步被其他行业所接受），所有德国大公司的雇员有权选举（高层）董事会的半数成员。与这种不啻意义深远之尝试的德国式劳资共决模式相比，为数甚多的其他欧洲国家则在劳方参与（模式）上较为小心翼翼——在大公司董事会中给予雇员法定少数代表席位。

　　随着德式共决模式的急剧扩张和欧共体拟议公司法第5指令 [7] （藉凭该指令，德式共决模式扩张到整个欧洲）的起草，在1970年代，对雇员参与模式的狂热也达至极致。与此同时，美国也对此模式给予了高度关注，因为作为处理劳动合同的一种方式，对抗式的工会主义开始丧失吸引力，实际上在各行业开始摒弃此方式了。

　　自此以降，作为一种规范性理想模式，工人参与公司治理模式渐次式微。尽管一再对其效力问题避重就轻，但欧洲第五指令从来不曾是法律，而且其他国家似乎不可能再去采用德式共决原则。现今，人们逐步相信，那种意义重大的工人直接通过选举参与公司事务的方式往往会使董事会决策潺弱无力，这样决策的成本很可能超出劳方参与模式所带来的潜在收益。问题症结似乎在于公司治理。虽然雇员对公司决策的直接参与可以舒缓困扰劳动合同的不便，但是，一般公司的工人利益性质迥然相异，以致于不能形成一个行之有效的管理部门；并且，如果劳方一定与投资方共同管理公司，就像共决公司里的情形一样，那么这些问题会变得异常严重起来。一般而言，尽管合同这一装置不无瑕疵，但在解决劳资双方利益冲突时，倘辅之以合宜的劳动市场规章，合同装置将明显优越于投票和其他集体选择机制。[8]

　　今天，即便在德国，认为共决模式乃其他国家公司法之普适模式的人也寥寥无几了。相反，共决模式往往被作为至多是对局部利益和环境的有效适应方式之辩护工具而已；或者更审谨地说，是不能为政策所消除的备受诟病的实验品而已。[9]

　　（三）国家导向模式

　　二战前后，人们普遍认同社团主义者体系。在这个体系中，政府对大型公司的事务起着重要的直接的作用，以确保私营企业服务于公共利益。并且，该理论认为，技术统治型政府官僚制通过直接干预公司事务将有助于避免市场失灵。这种理念在战后之法国和日本得到最为广泛的实现。在美国，虽然在受保护行业之外尚未尝试过该理念，但国家导向模式仍然吸引众多学者的眼球。或许英美国家对该模式最有影响的阐明来自安德鲁·肖恩菲尔德1967年出版的《现代资本主义》一书。该书对于法国和日本指令性计划投以赞许的目光。[10] 即便整个1980年代，日本经济以及嗣后其他亚洲国家指导性经济的强劲表现也佐证了该模式的确当性。

　　在社团主义者经济中，国家控制公司事务的主要工具已普遍游离于公司法之外。例如，这些工具包括握于政府官僚之手的重要裁量权力——信贷、外汇、许可证之分配权和反竞争规则豁免权。然而，公司法亦起过作用，譬如弱化股东对公司管理者的控制（目的在于减少管理者逆国家偏好行事的压力）和运用国家实施的刑事制裁而不是股东民事诉讼来作为对管理者渎职行为的主要处罚手段（目的在于赋予国家加诸管理者的强权，这种权力可在政府的裁量范围内加以运用）。

　　但是国家导向模式的吸引力现在也丧失殆尽了。一个原因便是，（该模式）总体上被当作普适知识与政治模式而疏离于国家社会主义。此过程的重大事件包括1970年代英国撒切尔主义的兴起和1990年代共产主义在近乎全球范围内的遽然垮坍。1989年以来，由于日本公司部门的相对无良表现，加之近来其他经由社团主义路线建构的亚洲经济体的分崩离析，今天，该模式愈加备受诟病，也鲜有人会坚持认为，授予国家对公司事务强有力之干预会有明显的规范性吸引力了。

　　（四）利益相关方模式

　　过去十年中，有关公司治理和公司法的文献时常提及，利益相关方模式乃是令人信服的公司股东导向模式观点的颇具吸引力的替代模式。相关利益方可以是劳方、债权人、客户、公司所在社区商人，抑或是像优越环境受益者之类的更广泛意义上的利益集团。有人宣称，利益相关方容易被公司及其股东所滥用，如果公司管理者仅对股东负责的话；为此，公司法必须确保管理者也对相关方利益作出回应。

　　虽然各种利益相关方模式以共同问题开始，但有着两种不同解决方案。一种模式即所谓公司受托人模式，其中董事会作为公司所有利益相关方贡献与回报的协调人而工作。这样，投资者以外的利益相关方不能在董事会中有直接代表。相反，通过舒缓董事会仅仅代表股东利益的责任或动机，这些其他利益相关方得到保护，从而授予董事会更大裁量权来关照其利益。

　　在相关方法规中，美国法最为明确地规定了受托人模式，允许董事会在越来越多的并购抗辩中考虑相关方而非股东之利益。作为美国受托人模式的资深倡议者，玛格利特·布莱尔和林恩·史陶特也坚持从美国公司法其他更宽广的领域中寻找该模式的支撑点。[11] 在英国，目前对公司董事职责的争鸣中，受托人模式为关键因素。[12]

　　另一种模式以相关方直接代表替代受托人董事。于此模式中，由两名或更多的相关方成员指派进入董事会的代表，尔后该代表悉心决策以使所有利益相关方的福利最大化，从而公司每个团体都以会议形式进行谈判。在这种情形下，董事会不啻一种完美的受托人机构，即便其成员为各集团的代表。从而，董事会（或者监事会）便成为一个相关方各集团的直接结盟，共同监督管理者，解决各方利益之纷争。[13]

　　然而，从实质层面看，受托人模式和相关方代表模式均非新的公司治理模式。相反，不管对利益相关方模式如何巧言词令，也不管与之相伴的愈加明晰的经济分析，二者本质上只是先前管理者导向模式和劳方导向模式的变种罢了。受托人模式实际上仅仅是管理者模式的改进版，二者之瑕疵并无二致。虽然了无羁绊的管理者可能会为诸如当前的劳方和债权人之类的相关人利益提供更加优质的服务，但是，他们仍将于决策时更多地考虑自身的利益，从而将成本转移给股东、客户、潜在劳方与债权人，获取比这些相关人更多的利益。此外，让法院对受托人责任充分概括并加以执行，以确保管理者行事更加高效与公平，实为勉为其难。

　　反过来看，相关方代表模式与往昔的劳方模式非常相象——尽管也可普遍推及至其他相关方——二者缺陷并无不同。在董事会中强行指派任何相关方代表，可能因（如此行事会）超出设立代表制本身所带来的好处的过高成本而减损决策之效。

　　四、股东导向（或者标准）模式

　　随着对管理者、劳方与国家在公司事务中具有特殊作用的观念的摒弃，今天人们普遍体认到，公司管理者对之负责的惟有股东一方。

　　（一）为谁的利益？

　　但这并不是说，人们已在公司仅仅得为股东利益而运行上达成共识，更遑论以法律去作如是规制了。有想法的人都会相信，公司企业得为整个社会利益而成立和运行。以社会为视角，股东利益并不高于社会其他成员的利益。今天，经由逻辑推理和经验论证，追求社会整体福祉的最好方式便是，公司管理者对股东利益高度负责，（更简炼地说）只对股东利益负责，这种共识正呈趋同之势。这个观点简单明了矣。因此，即便最为偏执的所谓特许公司论者也信奉股东善意利益首位原则。[14]

　　当然，在公司法上主张股东利益首位原则并不意味着对公司相关方利益不予以保护。该原则仅仅表明，保护非股东相关人，或者债权人以外的所有相关人的最有效法律机制未在公司法中加以规定。对工人而言，最有效机制包括劳动合同法、养老金法、安全卫生法和反种族歧视法。对客户而言，最有效机制包括产品安全规章、担保法、规制产品责任的侵权法、反垄断法和产品内容与特性的强制性披露规则。对一般公众而言，最有效机制包括环境法和妨害法与公众侵权法。

　　诚然，债权人在一定程度上是例外。今天人们一致认为，公司法应当直接对商事公司与债权人的关系作出规定。其显例有，股东直索规则和资金不充分时股利分配限制规则。然而，这些规则之所以存在，原因在于，藉由有限责任作为公司形式的结构性特征，从而产生了惟一的问题，即债权人合约被纳入到公司形式中。但范围上这些规则具有谦抑性。除非涉及破产，在公司治理中，这些规则与债权人无涉，而是对股东滥用公司特征侵害债权人利益之能力加以限制而已。

　　（二）股东是谁？

　　可是，股东导向模式不只是仅仅主张股东利益首位原则。它主张的是包括小股东在内的所有股东之利益。进而言之，此标准模式意旨对小股东和非控制股东施以有力保护，以免遭控制股东之盘剥。在上市公司中，这意味着确保所有股东对公司赢利和资产有实质平等的主张权利。

　　基于效率之考量，两个显而易见的原因可以解释这种理路：其一，对非控制股东不给予可靠保护的话，商事公司难以在股市上筹集资金。其二，控制股东过分考虑自身利益，便会导致无效投资与经营政策。

　　（三）股权结构之输入

　　有时，人们会认为股东导向模式仅仅在诸如英美这样的国家运行良好，在那里存在大量股权广为分散的公司。据说，另一种模式对欧陆国家而言则颇为合宜，在那里股权更为集中。

　　然而，这种观点并不令人信服。如果法律确保管理者主要对股东利益给予回应，并确保控股股东不滥用机会盘剥非控制股东，那么公开公司与非公开公司都会最高效运行。逻辑上看，股东首位模式并不偏好任何特定股权结构。事实上，由于存在严重的代理问题，股权集中与股权分散两种结构增进股东利益的能力便成为二者被称道的原由了，只是这种称道因人因时而定。二者一样重要，每个国家都存在两种股权结构的公司。虽然美国和英国有许多股权分散公司，但两个国家也有更多的非公开公司。与此相若，虽然每个欧陆国家至少有为数不多的股权分散公司，但其数目显著增长。故而，每个国家必须建立足以处理股权结构领域所有问题的公司法体系。

　　五、趋同之竞争压力

　　之所以股东导向模式作为规范性共识出现，原由不仅在于替代模式之缺失，而且在于重要经济力量使得该模式声誉日隆。一般而言，公司治理模式存在三种方式，即藉由逻辑、示范和竞争之力而彰显其优越品格。近年来，三种力量日益使得赞同标准模式的新兴共识更趋一致。这里我们逐一论证。

　　（一）逻辑之力

　　晚近，标准模式能够成功的一个重要源由在于，学者与法律、经济和商业评论人员找到一些颇具说明力的理由，即认为这种模式比其他主要替代模式更具效率。

　　理由之一是，大部分情势下，对股权投资人——也是剩余权益主张者——不能通过合约给予充分保护。相反，欲保护他们的利益，须授予其公司控制权。理由之二是，倘使授予股东排他的且强有力的控制权，他们便有强烈动机去促使公司价值最大化。理由之三是，股东以外的公司参与者的利益一般通过合同与规章加以充分保护，结果是，藉由股东带来的公司最大化利益补偿了其他参与者的利益，而不是与其他参与者进行竞争。

　　当今许多有关公司金融学与经济学的更加国际化文献作出如是推断。其结论是为了强调对股东导向公司治理模式施予经济学之考量。此外，藉由全球网络中介公司，包括国际律师事务所、五大会计事务所和主要投资银行与咨询公司认同该模式之事实，其说服力得以加强。在传播该模式的过程中，今天规模和范围迅速扩张的这个网络赋予了上述说服力超凡的影响力。

　　（二）示范之力

　　公司治理标准模式成功的第二个源由在于，该模式占主导地位的国家的经济运行状况。最近几年，对奉行不同模式的国家加以简单比较就可以确信，奉行标准模式便能增加经济产出。相比主要东亚国家和欧陆国家，普通法先发国家表现良好，而前者偏离标准模式的程度甚于后者。当然，主要例证包括美国强劲的经济表现与德国、日本和法国略逊一筹的经济表现所形成的对比。

　　诚然，有人会提出反对意见：股东导向模式的成功只是晚近发生的事情，并且成功有可能稍纵即逝；基于成功的显著规范性共识也将昙花一现。毕竟，仅仅在十五年前，许多人还认为，日德公司在竞争中获胜是由于其采用了更为优越的治理模式，而明显不是采用股东导向模式的结果。[15] 然而，这种对晚近十年来经济竞争性质的解读很可能是个错误，而且无疑有悖于当下的流行观点。事实上，1960、1970年代乃至1980年代早期所发生的竞争是在日本国家导向公司、德国劳方导向公司和美国导向公司之间所展开的。股东导向公司之间的全球竞争直到1980年代晚期才得以展开。

　　（三）竞争之力

　　随着商品市场与金融市场进一步的全球化，奉行不同治理模式的国家的公司主体不得不参与直接竞争了。同时，人们普遍认为，正是在更为直接的对抗中，股东导向模式公司争长黄池。[16]

　　相比而言，奉行标准模式设立和运行的公司较之奉行偏倚其他模式的公司拥有明显的竞争优势。竞争优势包括以更低成本获取股权资本（首先包括起动资本），新产品市场更为充分的发展，[17] 整顿生产流程施予一以贯之的管理决策的更强激励机制和对无效投资的更快摒弃。

　　在公司之间的博弈过程中，竞争优势并不意味着标准模式公司总会取代替代模式公司，其原因有二。首先，标准模式公司在许多方面同其他公司一样效率低下。譬如，日本和韩国的国家导向模式公司在标准化生产程序管理与扩张上效率非同寻常，而诸如戴姆斯-奔驰公司与菲利普公司（分别奉行劳方导向模式和管理者导向模式运行）之类的德国与荷兰公司已取得了举世注目的工程技术革新成就。

　　其次，即使标准模式公司明显比非标准模式公司运行效率更高，注重成本节省的标准公司可能虑及成本而被迫放弃特定市场。低效率的替代模式公司可能投资过度或进行整体上回报率畸低的投资，从而以低于其利润最大化的竞争对手的价格来定价，实现其占领商品市场之目的。

　　但是，在既存市场中，倘若拥有竞争优势的标准模式公司并不一定强行取代非标准公司，那么这些标准公司就有可能在新设公司、商品市场和尚处激烈变动的产业中占有不相称之份额。[18]

　　而且，一旦允许机构投资者和国际股票市场——对股东导向治理模式有着非同一般的偏好，并且是标准模式颇有影响力的提倡者——的进入，标准模式公司在增长型行业迅猛扩张之能力便被放大。那么，假以时日，标准模式公司可能会在激烈的竞争狭地中胜出，使得其他治理模式的奉行只能囿于老式公司和成熟商品市场的范围内了。伴随技术变革步伐的继续加快，这种竞争优势将会继续提升。

　　六、股东阶层之出现

　　与上述竞争之力相对接的，关于标准模式观念趋同的最后源由是，先发国家对利益集团结构的根本调整。调整主要围绕公共股东阶层的出现而展开，而这个阶层是在各国的公司和政治事务中，具有广泛代表性且强大力量的利益集团。

　　关于调整，亟需考虑两个因素。其一，股权在社会纬度上迅速膨胀，产生了一个富有凝聚力的利益集团，此集团对管理者、劳方与国家等秩序利益产生了越来越大的相消作用。其二，在膨胀的股东阶层内部，支持小股东与非控制股东的利益甚于支持内部或控制股东的利益的力量悄然发生了变化。

　　（一）股权之扩散

　　股权已然遍及地角天涯。[19] 它不再局限于非常狭小的富裕市民团体。

　　二十世纪初叶以来，在美国，股权便一直在扩散。然而，近年来扩散速度大大加快。二战以降，越来越多的美国工人经由养老基金帐户以储蓄购买公司股票。同时，共同基金也迅速扩张，成为不断增长的全民式的非养老基金储蓄的储备库。[20] 与之相若，在欧洲与日本，甚至于其他国家，由于股市更加发达，平行发展态势得以呈现。[21]

　　先发国家财富的不断增长是这些变化的主要因素。现在，甚至蓝领工人也会经常将多余的个人积蓄用于股市投资。劳方利益集团与资方利益集团之间的鸿沟不再泾渭分明。藉凭股权，工人分享到其他股东越来越多的经济利益了。的确，在今天的美国，工会养老基金（的表现）也充分印证了如是观点，即公司运行的目的是为了使股东利益最大化。[22]

　　（二）面向公众股东的力量转换

　　诚如激进的工会养老基金所表明的那样，股东阶层出现，一个方面表现为股权之扩散。另一方面表现为大量机构的涌现，这些机构与公共股东在利益上取得一致，并且打算对这些利益据理力争。诸如在美国赫赫有名的养老基金与共同基金这样的机构投资者便是显例，虽然在其他国家两种基金也在迅速发展中。另一例证是欧陆国家的小股东协会。这些机构不仅争取股东利益，而且尤其为分散的公开股东而不是控制股东或内部人员的利益呐喊助威。产生的结果是，社会大众的股权，虽然较之以前更为分散，但对公司事务更具影响力。

　　而且目下，时新而激进的股东导向机构正渐次国际化，由此其影响力也超出所在国家之彊界了。[23] 现在我们不仅普遍认同股东导向模式公司法理念，而且有成员广布、多样且愈加国际化的利益集团来传播该理念。

　　在美国，这种扩张的主要效果与对股东阶层的授权促使对利益集团力量的掌控从管理者之手交付股东之手。在欧洲和日本，由工人、国家，特别是大股东掌控交付股东掌控的效果则更为显著。[24]

　　七、公司治理实践之趋同

　　行文至此，我们力图释明公司治理标准模式趋同的观念源由。在规范层面，我们主要论证：尚未出现标准模式的重要竞争模式，时至今日，这一主张仍然葆有说明力。这种主张与短期内各国公司运行与公司法的迥然相异是相契合的：观念趋同不一定意味着实践上的快速趋同。即便在如何做到最优这个问题上能达成一致，阻碍制度快速趋同的诸多藩篱仍将存在。然而，我们相信，从长远来说，正在形成的标准模式观念之共识，会为公司运行与公司法的趋同提供重要启示。

　　我们预测，公司治理实之践改进一般会早于公司法的修订。原因很简单，公司治理实践主要与私人安排有关，其不需要立法活动。就大多数先发国家与许多发展中国家而言，近来公司实践的进展证实了该预测。

　　受上述理念和利益集团变化的影响，在北美、欧洲和日本，要求变革公司治理模式俨然成为口号了。公司决策者改革治理结构，当以标准模式为矢的。在美国，这些变化包括在董事会中任命大量独立董事，减少董事会成员数目，设立外部人员占多数的握有实权的董事会委员会（诸如审计委员会、薪酬委员会和提名委员会），使管理者薪酬与股票价值更相关联，董事会成员与机构股东联络加强。在欧洲与日本，嗣后类同变化亦在上演。从经合组织颁布公司治理新原则，到近来日本公司决定缩小董事会规模（效仿索尼公司，包括削减非执行董事的人数），再到英国与欧陆主要商业国家的认股权证酬金方案的快速扩散，许多案例都证实了这些变化。

　　八、法律趋同

　　公司法良好结构的趋同要慢于公司治理实践的趋同，对于这一点不足为怪。变法要求立法活动作出回应。然而，我们期待来自股东的压力（和股东导向观念的影响力）能逐步改变法律，这种改变并非完全依循盎格鲁——美国公司法和证券法。有证据充分显示，董事会结构、证券规章与公司收购法规等领域业已呈渐进趋同之势了。

　　（一）董事会结构

　　董事会结构在法律上的趋同之势是，对单层董事会的强烈体认。这种董事会相对较小，董事会成员有内部股东，外部董事起到实质补充作用。双层结构中决策乏力、反应迟钝的董事会主要被看作工人共决的辅助机构，从而股份事实上成为双层结构的一大劣势了。法定双层董事会结构不啻明日黄花矣！双层结构日渐式微，这在欧盟关于欧洲公司的提案的演化中得到体现。然而，1991年该提案被修订，允许成员国的法律规定双层体系或单层体系。其间，鉴于操作层面的原因，虽然法国法律规定了可选择的双层董事会（当时此概念颇为流行），但很少有公司采用这种结构。

　　同时，传统上支持另一极端形式——内部股东主导的单层董事会的国家开始认可外部股东的重大补充作用。在美国，纽约证券交易所上市规则所作规定，即独立董事应该服务于上市公司的重要审计委员会由来已久。而晚近各州法律加强了外部董事在批准利益冲突交易时所起的作用。在日本，如前所述，公司董事会变得更小，独立董事更少，加之近来主要日本管理者委员会倡导改革的关于公司治理原则法典的公布，这些预示了相同的演化过程。[25]趋同的结果是从两端走向中央：虽然双层结构董事会似乎会自身消亡，但采用单层结构董事会的国家在法律中正纳入典型双层制的一种优点，即独立（外部）董事被赋予重要地位。

　　（二）披露义务与资本市场规章

　　向股东例行披露义务的规章——旨在有利于监督公司管理者——趋同之势亦很明显。于此，我们对该复杂领域不加以探讨。需要注意到，美国以外的主要国家正在强化法律披露体系，虽然美国联邦法规撤消了令人费解的倍加沉苛的监管义务条款，譬如，严格限制的委托书征求规则。该规则近来使美国机构投资者疏于联络。实际上，时至今日，在主要的商业国家里，上市公司强制披露的内容可谓如出一辙。[26]

　　与之相若，统一会计准则从国内规则与实践乱像的窠臼迅即抽身，分化为两套明确的国际准则：美国财务审计标准委员会执行的GAAP会计规则和伦敦国际会计准则委员会执行的国际会计准则。尽管这两套并行的国际准则仍有显著差异，但与GAAP准则和新国际准则施行之前的各国会计方法相比较，差异大大缩小了。而且，即便仅仅因为单一会计准则所具有的经济属性，两套国际准则也可能进一步趋同。[27]

　　（三）股东诉讼

　　先前对股东起诉董事和管理者不予承认的国家，现在采纳该制度了。近来，在质疑董事的诚信与行为合法性时，德国降低了股东对董事提起诉讼的股权门槛（由监事会或者公司特

　　别代表提起诉讼）：股权比例从10%减至5%，或者股份为100万德国马克。[28] 日本改变律师收费规则，以强烈刺激人们提起诉讼之欲望。与此同时，美国法律开始控制潜在机会主义诉讼的强烈刺激，从而回到正常轨道上来。在联邦层面，近来法律规定了对提起股东诉讼的更为严格要求，前瞻性公司规划的免责规定和对大股东控制集团诉讼等方面的诉求。同时，相对公司而言，各州法律更倾向于不受理股东诉讼。

　　（四）公司收购规则

　　最后，公司收购规章似乎亦呈趋同之势。其实，当下公司收购规章现实中的差别比想像中的要小。在盎格鲁——美国以外的国家，敌意收购很少发生，主要是因为这些国家采用更加集中为持股模式。由于持股模式愈加同质化（一如我们所期待的）和各国收购规章上的企业文化愈加融洽（注定如此），可以想见，欧洲、日本与其他国家的收购规章更趋一致。[29]

　　而且，虽然实际上行之有效的关于收购的法律限制存有差异，但有迹象表明，这些限制亦在趋同。特别是，几十年来，美国加强对公司收购的管理，对收购人机会主义行事的能力和现任管理者侵害或自我交易的能力施予了额外限制。随着毒药丸抗辩的广泛传播和法院施予其操作上的附随限制，具有强制特征的不公平敌意收购要约已付之青烟了。这与欧陆国家强制性收购要约（该要约要求收购人以同一价格收购目标公司所有股份）的结局相类似。

　　诚然，各国公司收购法的其他方面仍有差异，趋同之处也未可定数。例如，美国公司董事比大多数欧洲国家公司董事防御敌意收购的回旋空间更大。现行特拉华州法规定，现任董事会有权抵御敌意收购要约，尽管董事会极易受到与股东会上代理权之争相联系的出价的伤害。后来，因为敌意收购发生愈加频繁，欧洲国家倾向于采用特拉华州法，允许董事会追加防御策略。另一种方案是，虑及管理者的侵害危险，特拉华州可能会对防御策略的使用施予更加严厉地限制，向欧洲相关规范靠拢。虽然难以预测平衡点在哪里，但设想大西洋两岸的法律最终趋同于一种法律，是比较合理的。

　　（五）法官自由裁量权

　　趋同缓慢的公司法的一个特别稀疏平常的面向是：事后解决公司人员之间的争端，法官自由裁量权的大小问题。很久以来，英美法系国家，特别是美国，法官的自由裁量权比之民法法系国家更为明显。

　　然而，即便在这里，我们仍有充分理由相信，随着时间的推移，两大法系趋同的可能性很大。民法法系国家，不管法院判决还是仲裁裁决，似乎向更趋向于裁量模式了。同时，有迹象表明，美国偏离了诸如特拉华州法院具有的极端不可预测的事后判决模式。美国证券法彰显市民精神，是证券交易委员会悉心制定的详尽规则体系。而且美国法律协会所制定的公司治理法案为各州提供了完美的实体公司法体系，内容包括规制忠实与谨慎信托责任的判例法（众所周知，判例法模糊且开放）。

　　九、趋同的潜在阻碍

　　诚然，趋同于标准模式的运动会威胁到重要利益，后者可用于阻止变迁。然而，我们怀疑，这些利益会对变革——达成致力于标准模式更统一的观念共识——造成长期延宕。

　　譬如，请考虑一下主要发生于卢西恩·别布丘克与马克·罗伊之间的论战，[30] 即公司控制者（指控制股东或者强势管理者）攫取的私人利益会长期阻碍有效股权结构、治理实践和公司法的演变。

　　别布丘克与罗伊主要论战内容如下：在一些国家中，由于小股东缺少有效保护，控制股东会将不应得的现金份额收入囊中。所以，控制股东便力图避免公司股权、治理模式和公司适用规章上的任何改变，后者使得他们更公平地分享公司盈利。而且在许多国家，这些公司内部人员有能力去阻止这些改变。作为控制股东，他们可以拒绝转让股份来阻止公司所有权结构上的改变。而且，一如大多数欧洲国家，在这些国家中，控制严密的公司大行其是，控制股东财大气粗，他们可以阻止法律变革，使其不应得报酬合法化。

　　但这种悲观想法似乎不足为据。就像正在形成的共识所主张的，如果标准股东导向治理模式会最大化公司价值，主要受经济利益所驱动的控制股东可能不愿意一直控制公司。而且，即使非货币因素促使内部人员持续控股，随时间的流逝，他们所支配的公司的经济意义也会在国内与国际市场上逐渐消减。

　　（一）交易中的谋利行为

　　首先，考察控制股东（控股者），他们希望自身报酬最大化。假定现行法制允许控制股东谋取巨额个人利益，而且公共股东被排除在外。可以预计，这些控制者会以他们私益得以满足的溢价来转让其股份，他们会拒绝任何降低报酬的公司治理改革。然而，他们偏好提高自身报酬甚于公司收益这个事实，并不足以说明他们会拒绝采用能使公司价值最大化的治理制度和股权结构。在推行有效公司治理的同时，控制者自己不能受益，别布丘克和罗伊得出的这一结论太过草率了。

　　控制者从公开公司谋取巨额私利，有可能专注于两种无效管理方式。首先，他们可能选择使自己报酬而不是公司收益最大化的投资项目。譬如，控制者可能仅仅因为一个投资项目能提供自我获利机会而选择获利更少的投资项目。其次，控制者可能更偏向于留存盈利和将盈利再投资，而不是，即便如此行事会导致效率低下。原因在于，这样行事的话，得与小股东共享正式派分盈利，而再投资则让控制者可能嗣后将之转为私利，比如通过自我交易。此外，一如欧洲国家普遍现象，如果控制者在减持股权时，运用金字塔控股结构、公司交叉持股与二元制股权等工具来操纵控制选举权，那么他们从事上述两种无效行为的动机就被迅速激发了。[31]

　　然而，一旦执法得以加强，无效行为自身就会萌生强烈经济动机去寻求更具效率的股权结构与治理结构。在股价大幅下挫的情况下，包括控制者的所有人能引入更具效率的治理结构来获取净收益。因此，能够攫取大多数或所有效率利得的控制者仍会谋取私利——谋取比公司管理更遭时的更多的不应得私利。而且控制者谋利至少有两种方式：（1）转让反映潜在效率利得之溢价的股票，把它们转让给愿意在非剥削性公司治理规则下运行公司的收购者或其团体；或者（2）低价收购少数股份，以便作为单一股东管理公司或者将整个公司再次出售给采用有效股权结构的买家。

　　然而，对谋取效率利得的控制者而言，公司有效重组必须符合法律规定。就是说，凭藉法制规定的手段，新公司能得以有效治理。有几种方式可以实现这个目标，而不必威胁尚未重组的公司控制者的个人收益。一种方式是，选择专注于保护小股东——或者至少比现行法制更为专注——的公司法和证券法。譬如，允许公司以更严格的股东保护规则记录外汇股份名册。另一颇为简单的方式是，硬性规定将股东保护写入新公司的章程中。

　　所以，即使自我谋利的控制者也会有动力去努力创新治理模式，这样，至少可以选择有效设立之路径。今天，这就是我们所认证的股东导向之路径。而且，一旦选择的有效模式得以建立，并且许多现有的剥削性公司利用有效模式的优势获利，利益集团规模就会急剧减小。这种利益集团希图选择保留以往的公司协调机制，即对非控制股东加以盘剥。

　　别布丘克和罗伊似乎假定这种发展趋势不会发生，理由是法律会禁止控制股东有效重组公司，从而与非控制股东公平分利。但是，假定在一些控制股东能够在公司日常运行中谋取巨额私利的国家，法律允许控制股东主张与有效公司重组——以逐出式合并和强制性收购要约的方式——相关利益的话，上述结论似乎更为可信。

　　简言之，倘使日常控制股东只对自我利益最大化感兴趣，那么我们便可认为，施予有效法制的压力该有多么宏大呀！

　　（二）希图建立公司帝国的控制者

　　然而，控制股东并非总是希望最大化自身收益。相反，他们或许也寻求非金钱收益——在欧洲现实情况是否真的这样呢？

　　比如说，控制股东或许仅仅期待建立最大规模的公司帝国；并因此打算以低到不足使收益最大化的价格策略来过度投资，以寻求市场份额，而采取扩张与研发策略进行再投资可以使收益最大化。或者，控制者可能沉缅于自己的喜好而愿意接受低微收益，而这种喜好可谓代价昂贵，形式多样，譬如，从将无能的家庭成员扶植到责任重大的岗位到与雇员和当地社区维持半采邑关系，不一而足。倘若控制者认为这种非金钱收益要大于其所放弃的金钱收益，那么这些做法可能效果更佳。但是，当控制者与并不认同非金钱收益的非控制股东分享股权时，就存在风险，即控制股东拒绝分红，将赢利再投资到主要是控制者认同的低收益项目上，从而坚非控制股东加以盘剥的风险。（注：当然，这只能发生于不知为何，控制者就可以误导非控制股东的场合下。如果后者购入股份时知晓自己无控制权，并且知晓控制者会进行无效投资而获利的话，那么可以想见，他们会支付能反映控制者收益转移风险的折扣股价，从而获取应有的投资收益。）

　　上述的增进效率的控制交易方式并没有为控制股东提供采取该方式的理由，因为公司重组可能要求控制股东放弃控制权，并且因此放弃以非控制股东股份份额为对价和以自身股份份额为对价的非金钱利益。从而，与纯粹利益驱动的控制者相比，认同非金钱收益的控制股东认同有效公司法律结构的动力更小了。

　　此外，拥有这些控制者的低效公司可能会在竞争市场中生存状况良好，也可能其扩张策略运行甚佳。譬如说，如果控制者只认可其公司的规模，只要收益刚刚超过零，他们就会继续投资扩大公司规模，结果是，他们将从与之竞争的公司获取市场份额，而这些竞争公司运行更具效率却不得不给付其股东市场收益。

　　因此，与采取标准导向模式公司法的其他国家相比，由大量非金钱动机控制者所主导的公司所在的国家面对的压力更小。然而，包括当今大部分西欧国家在内的后一种国家，在可以预见的未来，向标准模式靠拢的压力可能会极为强大了。为阐明理由，特作以下简明探讨。

　　（三）内部人员：政策力量难以充分保护的一群

　　首先，寻求非金钱收益的低效公司可能不会选择行业控制者作为其股东。只要这些公司股东资助低效率生产活动，他们在新业务中便逐渐疏远投资者和既存公司股东，后者力求提升股东利益或者将股份转让给其他人，同时股份的经济与政治影响力也被转让。

　　而且，股东导向治理实践的成功可能会侵蚀政治上的支持——基于两种原因的对公司治理替代模式的支持。一方面，就像上面讲到的，财富的增长导致了股东阶层的出现，从而迫切要求变革公司治理模式的利益集团甫始兴起。这种治理模式增进利益，限制控制股东谋取私利。国内外公司许诺更高的红利基线，以吸收公共股东和养老基金的投资，并对法律改革和标准模式也给予了一般意义上的关注。

　　公司治理替代模式魅力式微的另一原因是，体现标准模式理念趋同的现象更加普遍。虽然先前人们信奉半采邑制家族企业的位高责重制或者由内部人员治理的大型企业的巨无霸效应等理念，但标准模式取得越来越显赫的地位。而且，对所有人而言，标准模式的这种地位使得公司帝国的构建与控制受诟病，使得牺牲小股东利益来谋取私利的行为非法。为此，运行成本高昂的公司愈加难以为继了。透过新理念的镜头，先前的公司运行既无效率也不公平，原因是这种运行剥夺了一般市民（包括养老金领取者和小投资商）投资的公平收益。由于市民社会愈加民主化，控制股东、富裕家族以及地位稳固的管理者的优先收益权越来越值得怀疑了。

　　的确，我们预期，在许多国家，对公司帝国加以控制使得家庭企业声望卓著这一社会价值观，将在未来几年内大大改观。在众多行业所有权中，我们现在所看到的实质采邑规范将会被多重社会价值观所代替。多重价值观更加注重社会平均主义和个人企业家精神，结果是，由更加注重非金钱利益——经由个人控制采邑制公司而获取——的控制者所掌控的公司集团逐渐消失了。

　　（四）维护公司的内部人员与法律保护之间的关系愈加疏远

　　最后，即便在任何特定国家中，公司控制者能够在一段时间内成功阻止变革，他们也可能在国内或全球或国内和全球经济中变得愈加无关宏旨了。

　　如上所述，在一个国家内部，为新公司和新产品市场筹集上市公司资本很可能被称为标准模式。如果小股东未能得到有效保护，那么风险投资和首次公开发行不可能发生。经由应用于新公司的独立标准模式制度的建立，可以不用扰乱既存公司的运行秩序来对小股东加以保护。譬如，法兰克福证券交易所新兴市场规则规定了更加严格的披露义务和GAA会计准则，对新设公司投资者的额外保护，而让更为宽松的既有规则服务于现有公司。

　　此外，某种意义上，虽然国内法律或国内公司不能为公开股东提供足够的保护，但其他国家能够对之提供标准模式上的保护。投资流进了其他国家和在国内从事商业的外国公司。国内公司可以选择在外国重新设立或者在外汇交易所登记（就像当前有些以色列公司在纳斯达克登记一样）来遵守外国法律规定的股东保护条款。[32]

　　通过如下装置，即实际上允许新公司采用与先前公司不同的模式，保护现有公司内部控制人员的国内法与治理实践才得以保留，而没有危害国家经济。其目的是为了拆分和控制先前的家族公司或管理者导向公司，这些公司治理实践成本高昂，从而与属地国的经济活动渐行渐远了。

　　十、趋同之薄弱力量

　　我们已经谈及许多趋同于相对统一的标准公司法模式的驱动力量。这些力量包括内在效率逻辑、竞争、利益集团压力、效仿和兼容性需求。我们主要忽视了其他两种潜在力量：跨国协同的外在努力与不同国家公司章程间的竞争。

　　（一）协同

　　时值今日，欧盟对公司法自觉跨国协同作出了最大努力。然而，此过程证实了存在相对薄弱的趋同力量；由于成员国公司法之间存在重大差异，总体上，致力于协同的努力成果尚付阙如。而且，协同这一提法表征经由欧盟各色规章而作出的努力，这些规章的功用疑窦丛生。结果是，协同有时似乎是竭力避开标准模式而不是进一步趋同于标准模式了。

　　由于这些原因，上面描述的其他趋同力量可能比协同的外在努力重要得多。我们作最充分的预计，一旦人们高度认同标准模式的采用，协同只能作为便利藉口，来驳斥顽固的国家利益集团的异议。这些利益集团抵制各个国家内的公司法变革。

　　（二）公司章程之竞争

　　美国经验表明，公司章程跨国竞争是公司法趋同的有力力量，对有效模式的趋同的作用尤为如此。[33] 然而，认为在达至实质趋同以前，为竞争必需的法律选择不会被大多数国家所采用的想法未免流于牵强。我们期待在全球大多数国家间发生明显的公司章程跨国竞争之前，迈向趋同的最重要的步伐相对迅捷些，并且最终在竞争进程中，理晰出趋同和之后发生的小小尝试与调整的翔实信息。

　　十一、趋同之限制

　　公司法制的差异并不总是无效的。通过对当地社会结构进行改良或藉由偶然事件，有效差异便产生了。逻辑与竞争都无法使得这种差异消隐，因此，有效差异便会存在良久。尽管如此，虽然改变进程继续减慢，但有充分理由相信，有效差异范围将继续加速缩小，一如无效差异。

　　（一）制度背景之差异

　　有时，国家会选择公司法替代形式，因为替代形式能填充诸如股权形式、执法方式或有关法律部门（如破产法）等国家之间的差异。这可以从俄罗斯新公司法规得到印证。该法规有意识地偏倚先发国家标准公司模式立法体例。兹举一例，该法规强行规定，所有公司得采用累积投票制，这与大多数先发国家公司法形成鲜明的对比。采用此种方式的理由可能是为了确保一定程度的股东影响力和特别股权模式（由于俄罗斯所特有的大规模私有化进程，该模式司空见惯）下信息的获取。[34]

　　然而，公司法的有效差异程度比之于规制公司活动的其他制度的差异程度要小得多。譬如，对债权人保护的有效差异比公司信贷来源及结构的表面差异要小很多。与此相若，保护股东免受管理者机会主义侵害的一系列有效机制的差异要比跨国股权模式的表面差异小很多。

　　而且，各国公司法赖以运行的经济制度与法律结构愈加一致了。譬如，股权模式便为显例。所有国家的公司都开始拥有，也必须拥有相同的股东类型——从控制股东到共同基金再到高度分散的个人股东。国内经济发展是部分股东类型的趋同力量。这样，使个人财富得以增长的企业私有化，与新设公司融资的需求（公开市场为首次个人投资者提供退出机制，从而使融资成为可能）等因素使得小额股权愈来愈多，从而对小股东的有力保护愈来愈成为必要了。资本市场的全球化也是趋同力量之一。所以，回到前面，随着时间的推移，俄罗斯的公司模式很可能会趋近于先发国家的股权模式，其股东表决规则最终也向后者靠拢。

　　（二）无害转型

　　很多情形下，我们期待多种替代公司法规则之间近乎没有有效差异。这样，趋同的压力便会减小，但并非完全没有压力（因为我们仍然希望，全球投资者对标准化趋势施压）。[35]

　　会计准则为其适例。如前所述，现今发达国家主要有两种会计方法：美国GAAP和欧式国际会计。由于两套准则独立形成，故而在诸多重要细节上二者存有差异。然而，当下尚无有力证据表明，二者自身效能明显优于对方。

　　在计划经济国家，两套会计准则可能没有牺牲效率而长期存在。可是，资本市场全球化程度越来越高，所有国家面临采纳其中一种以及选择单一共同会计体制的强大压力。久而久之，全球市场中共同标准模式的网状效能便可能使公司法的意外差异得以消除。

　　十二、趋同效率之限制

　　我们意识到，公司法的效率没有得到完全趋同，也必须认同其反面：高度趋同不一定总能反映出效率来。我们期待的是，无效趋同最可能源于市场机制与政治制度的瑕疵，这些瑕疵为现代经济体所广泛共有，并且其因跨国竞争而得以凸显而非消退。

　　（一）第三方成本：公司侵权行为

　　或许关于无效趋同的最引人注目的例证是，对公司侵权行为限制股东责任的普遍规则（国家之间规定大体相同）。这一规则会引起无效冒险行为和各种风险行为，后者似乎远远超过任何补偿收益（包括诉讼成本降低或者证券市场平稳运行）。我们在其他文章曾经论证过，股东对公司侵权行为负相应的无限责任似乎更具综合效率。[36]

　　那么，为什么会如此一致的无效规则呢？很显然，可以解释为，市场与政策失灵，从而无以代表侵权行为受害者（他承担了该规则的直接成本）的利益。确切地说，由于侵权行为涉及对第三方之损害，受该规则影响的公司与受害者不能依据该规则从其修订中获益。同时，由于大多数公司侵权行为的高度或然性，受害者，特别是数量众多的潜在受害者并不能形成组织严密的政治利益集团。[37] 而且，即便特定国家规定股东对公司侵权行为负责，今天，由于公司能够轻而易举地将股权持有或者公司设立等行为挪到另一国家（这些国家规定了股东有限责任）进行，执法也因此变得困难起来了。

　　（二）管理主义

　　也许，无效趋同的第二个例证是，一旦管理者享有的各种特权的与股东权利相冲突，近乎所有国家的管理者所享有的充分自由便用以保护管理者特权。这些特权尤其包括管理者抵御敌意收购来捍卫自身地位的能力。此外，政策与市场失灵似乎也成为理由。分散的公开股东最有可能受到强势地位的管理者的侵害，因而在表达意愿时，股东们面临是否采取集体行动的这一潜在严重问题。藉由地位而形成的无孔不入的强势利益集团的管理者，却可以通过其政治影响力使集体行动成本居高不下。譬如，使敌意收购人难以从现有股东手中买到进行有效控制的那部分股份。因此，公司法可能并不精确趋同于代表观念共识的股东导向标准模式，而是趋同于该种模式的变体——轻微偏向管理者主义的变体。

　　（三）问题有多大？

　　然而，公司法无效趋同这个问题似乎范畴狭隘。除了侵权受害者，受公司行为影响的几乎所有行为人的关系主要受合同法的规制，他们在既存的有效法律上利益一致。而且，就如上文所强调的那样，股东、管理者、劳方与积极债权人都对有效公司法兴趣盎然。事实上，侵权行为有限责任也许根本不应该作为公司法规则，而应纳入侵权法规则中。而且，当重大侵权损失愈加普遍，并因此备受政治关注时，侵权行为有限责任便应该被摒弃。在这方面，美国环境法初现端倪，即在特定情形下，频频揭开公司面纱以疏离有限责任。

　　十三、结语

　　公司股东导向模式战胜其他主要竞争模式已成定论，尽管这个问题只历时25年。仅仅运用逻辑分析不能形诸标准模式或其晓谕的法定规则的优势，来加强公司管理——承担唯股东利益马首是瞻之职责，并强化对小股东的保护。相反，在后二战时期，标准模式在胜出公司治理的三种替代模式——管理主义者模式、劳方导向模式与国家导向模式，从而成为大公司主导治理模式的道路中，可谓筚路蓝缕，寝苫枕块。

　　然而，认为主要替代模式失势而标准模式业成盟主的想法并不出人意料。在绝大多数公司实践中，标准模式从未受到质疑。在每个国家的闭锁公司法律与治理实践，标准模式大行其是。大部分德国公司未采用劳资共决机制，而且荷兰公司没有采用管理主义者结构机制。与之相若，在美英两国——认为治理模式的选择攸关生死的国家，股东首位标准模式始终处于主导地位。这些国家中，模式选择之所以至关重要，乃是因为大公司股权结构往往极为脆弱。欧陆国家中，一旦多数大公司受到控制，对控制股东利益的考虑在传统上便会支配公司决策，而置现行公司理念于不顾。

　　因此，我们预计，随着欧洲股票市场的发展，即便在法学界，对标准模式理念与竞争的质疑也难以置啄了。而且，即便政客们会将股东首位模式目标置于次位，公司治理法律与实践的多数面向注定呈现趋同之势。
 
【作者简介】
肖继耘，复旦大学法学院硕士。
 
【注释】
* 亨利·汉斯曼，耶鲁大学法学院法学教授；莱尼·克拉克曼，哈佛大学法学院艾泽拉·利普莱·赛耶尔教授。——译者注。
[1] 可参见Mark Roe, Some Differences in Company Structure in Germany, Japan, and the United States,102 YALE L. J. 1927 (1993) ; Ronald J. Gilson & Mark J. Roe, Understanding the Japanese Keiretsu: Overlaps Between Company Governance and Industrial Organization, 102YALE L. J. 871 (1993) ; Bernard S. Black & John C. Coffee, Hail Britannia? Institutional Investor Behavior Under Limited Regulation, 92 MICH. L. REV. 1997 (1994).
[2] 参见Henry Hansmann and Reinier Kraakman, The Essential Role of Organizational Law (Yale Law School and Harvard Law School, 1999).
[3] Henry Hansmann and Reinier Kraakman, What is Corporate Law?, Chapter 1 in Reinier Kraakman, Gerard Hertig, Henry Hansmann, & Hideki Kanda, eds, THE ANATOMY OF CORPORATE LAW: A COMPARATIVE AND FUNCTIONAL APPROACH (working draft, June 1999); Henry Hansmann, The OWNERSHIP OF ENTERPRISE (1996).
[4] Phillip Blumberg, THE LAW OF CORPORATE GROUPS: SUBSTANTIVE LAW,9-20(1988).
[5] 1930年代多德和贝尔曾就此问题展开过一场经典的论战，前者强调公司管理者的社会责任，而后者则赞成公司为股东利益而行事。Adolph A. Berle, Corporate Powers as Powers in Trust, 44HARVARD LAW REVIEW 1049 (1931); E. Merrick Dodd, For Whom are Corporate Managers Trustees?45 HARVARD LAW REVIEW 1145 (1932); Adolph Berle, For Whom Corporate Managers Are Trustees: A Note, 45HARVARD LAW REVIEW 1365 (1932). 到1950年代，贝尔似乎开始转而支持多德，从实证价值上对允许管理者为社会整体利益行事之决择权加以称许。参见Adolph A. Berle, POWER WITHOUT PROPERTY: A NEW DEVELOPMENT IN AMERICAN POLITICAL ECONOMY107-110 (1959). 约翰·肯尼思·加尔布雷斯持相似观点。参见THE NEW INDUSTRIAL STATE (1967).
[6] 例如，参见Galbraith, supra, and Berle (1959), supra. 关于论证管理者对更广泛社会利益之责任的两种观点的重要文集，参见Edward Mason, ed., THE CORPORATION IN MODERN SOCIETY(1959).
[7] Proposal for a Fifth Company Law Directive, 1983 O.J. (C240)2.
[8] Henry Hansmann, supra note 2, at 89-119; Henry Hansmann, Worker Participation and Corporate Governance, 43 UNIVERSITY OF TORONTO LAW JOURNAL589-606 (1993) ; Henry Hansmann, Probleme von Kollektiventscheidungen und Theorie der Firma -- Folgerungen für die Arbeitnehmermitbestimmung, in Claus Ott and Hans-Bernd Sch?fer, editors, ?KONOMISCHE ANALYSE DES UNTERNEHMENSRECHTS287-305(1993). 关于德国董事会的不足，可参见Mark Roe, German Securities Markets and German Codetermination, 98COLUMBIA BUSINESS LAW REVIEW 167 (1998).
[9] 当然，有人继续认为把共决模式看作独特的北欧公司治理模式的核心要素之一，可参看 Michel Albert, CAPITALISM VS. CAPITALISM (1993) （断言莱茵河资本主义模式要胜于盎格鲁——萨克逊模式）。然而，伊文·阿拉伯特勉强承认股东导向公司模式在观念上的愈加强大。Id. at 169-190.
[10] Andrew Shonfield, MODERN CAPITALISM: THE CHANGING BALANCE OF PUBLIC AND
PRIVATE POWER (1967).
[11] Margaret M. Blair & Lynn A. Stout, A Team Production Theory of Corporate Law, 85 VA. L. REV. 247 (1999).
[12] Company Law Reform Steering Group, Modern Company Law for a Competitive Environment: The Strategic Framework 39-46 (March 1999) （阐明了维持现有管理职责的替代职责，即为开明股东利益而行事，重塑利益相关人的多重职责，从而刺激公司进行专项投资。）
[13] Reinhard H. Smith and Gerald Spindler, Path Dependence, Corporate Governance and Complementarity A Comment on Bebchuk and Roe, the Johann Wolfgang Goethe-Universitat Working Paper Series in Finance and Accounting, No. 27 (1999), at p. 14.
[14] 很久以前，曾经引起了一场超越国界的论战。支持者认为，藉凭国家许可或授予特权，公司得以成立的观点同如下观点不无关联。后者观点认为，治理公司乃以社会或所有公司相关人的利益为圭臬，而不单单着眼于股东私利。可参见Dodd, supra note 5, at 1148-1150; Paul G. Mahoney, Contract or Concession? A Historical Perspective on Business Corporations, Working Paper, University of Virginia School of Law(1999). 相反，认为公司乃投资者之间的合约平台的观点促进了公司治理中的股东利益首位原则的运用。
我们认为，特许协议与合约理论之间的传统争论只是使问题复杂化了。一方面，特许公司与合约公司都应该加以规制，为公益行事。另一方面，标准模式实际上意指，经由激励公司管理者为股东利益行事而使得社会福祉最大化。
[15] 然而，公平地讲，美国评论者倾向用股东模式的名号来褒扬德日公司治理。这样，正是德国银行监督管理者和对长期商事项目正确估价的虚假能力，而不是公司共决和劳方导向模式在1970年后引起美国评论者的侧目。可参见Michael T.Jacobs, SHORT-TERM AMERICA: THE CAUSES AND CURES OF OUR BUSINESS MYOPIA (1991).
[16] 这一效果的间接证据来自国际调查，如近来《金融时报》为评选全球最为推崇公司而做的有关公司高管的国际调查。五大最为推崇公司中四个来自美国，它们均采用股东导向模式（第五大公司是戴姆特——克莱斯勒公司，因为这些目标，其近乎美国公司了）。与此相若，40家顶级公司中的29家要么来自美国，要么来自英国。参见World’s Most Respected Companies, Financial Times Web Site (December 17, 1999).
[17]可参见 Roman Frydman, Marek Hessel, and Andrzej Rapacyznski, Why Ownership Matters? Entrepreneurship and the Restructuring of Enterprises in Central Europe (Working Paper, April 1988) （在新产品市场上，外国私人公司比国有公司和工人或离任管理者持股公司有优势。）
[18] 在这方面应注意的是，每个国家的中小公司是采用标准模式而设立的。绝大多数（更小规模的）德国与荷兰公司的股东——也只有股东——才可选举监事会成员。这些国家仅仅少数超大型公司采用劳方导向模式或管理者导向模式。
[19] 过去20年中，近乎每个主要国家的股市市值占GDP的百分比都急剧上升了。大多数欧洲国家的增长率达到3-4%。School Brief: Stocks in Trade, THEECONOMIST, Novermber 13, 1999, at pp. 85-86.
[20] Carolyn Kay Brancato et al., INSTITUTIONAL INVESTOR CONCENTRATION OF ECONOMIC POWER AND VOTING AUTHORITY IN U.S. PUBLICLY HELD CORPORATIONS (Sept.12, 1991) （未出版研究成果）。
[21] 拉丁美洲是其显例。1981年智利首先在国内建立私人养老基金体系。截止1995年，阿根廷、哥伦比亚和秘鲁也建立了养老基金体系。到1996年止，拉美养老基金持有资金总量达至1,080亿美元，从而对当地股票市场的发展起到重要的作用。据1997年相关数字预计，该总量到2000年将增至2,000亿美元，到2011年增至6,000亿美元。Save Amigo Save, THE ECONOMIST, December 9, 1995, at S15; A Private Affair, LATIN FINANCE, December 1998, at 6; Stephen Fidler, Chile’s Crusader for the Cause, FINANCIAL TIMES, March 14,1997.
[22] 参见 Stewart J. Schwarn and Randall S. Thomas, Realigning Corporate Governance: Shareholder Activism by Labor Unions, in S. Estreicher, ed., EMPLOYEE REPRESENTATION IN THE EMERGING WORKPLACE: ALTERNATIVES/SUPPLEMENTS TOCOLLECTIVE BARGAINING (1998).
[23] 可参见 Greg Steinmetz and Michael R. Sesit, Rising U.S. Investment in European Equities Galvanizes Old World, WALL STREET JOURNAL, Aug. 4, 1999 at pp.A1 & A8 （美国投资者触发了欧洲大公司重大治理改革）。
[24] 应当给予特别关注的是，德日大公司之间交叉持股网络变化的迹象。德国最新立法取消了公司股票转让的资金收益税（高达60%），从而使批量持股有望分散。Haig Simonian, Germany to abolish tax of disposal of cross-holdings, FINANCIAL TIMES, Dec. 24, 1999, at p. 1.在日本，银行兼并和寻求资金更高回报的竞争压力使得日式企业集团开始解体。Paul Abrahams and Gillian Tett, The circle is broken, FINANCIAL TIMES, Nov. 9, 1999, at p. 18.
[25] CORPORATE GOVERNANCE PRINCIPLES: FINAL REPORT, Corporate GovernanceCommittee of the Corporate Governance Forum of Japan (May 26, 1998).
[26] 譬如，经由对比欧盟上市公司特别指令和美国证券交易委员会规则S-1（1933年法案证券登记条款），可以得出这个结论。如果说美国披露要求仍显严苛，那么请记住，欧盟指令要求宽松，成员国能给予补充，也补充过。参见 John C. Coffee, The Future as History: The Prospects for Global Convergence in Corporate Governance and its Implications, 93 NW. U. L. REV. 641 (1999). 通常参见 Amir N. Licht, International Diversity in Securities Regulation: Roadblocks on the Way to Convergence, 20 CARDOZO LAW REVIEW 227 (1998)（讨论披露规则、会计准则和公司治理上的趋同现象）。
[27] 可参见 Elizabeth MacDonald, U.S. Accounting Board Faults Global Rules,WALL STREET JOURNAL, Oct. 18, 1999, at 1.
[28] Theodor Baums, Corporate Governance in Germany: System and Current Developments, Working Paper, Universitat Osnabruck (1999).
[29] 1999年欧洲收购浪潮风起云涌，达到敌意收购有史以来之巅峰的案件是：Vodaphone公司竭力收购Mannesmann公司。另外，许多公司法国家采用与威廉姆斯法或伦敦城市法规则相似的要约收购规则。可参见 Brazil’s tender offer regulations, Securities Commission Ruling 69, Sept. 8. 1987. Arts. 1-4; 和 Italy’s recently adopted reform of takeover regulation, Legislative Decree 58 of February 24, 1999 (the so-called Draghi Reform ).
[30] Lucian Bebchuk and Mark Roe, A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance, forthcoming 52 STANFORD LAW REVIEW 127 (1999).
[31] 参见 Lucian Bebchuk, Reinier Kraakman, and George Triantis, Stock Pyramids, Cross-Ownership, and Dual Class Equity: The Creation and Agency Costs of Separating Control from Cash Flow Rights, NBER Working Paper No. 6951 (1999).
[32] 可参见 John C. Coffee, supra note 26; Edward Rock, Mandatory Disclosure as Credible Commitment: Going Public, Opting in, Opting Out, and Globalization, (Working Paper, September 1998).
[33] 通常参见ROBERTA ROMANO, THE GENIUS OF AMERICAN CORPORATE LAW (1993).
[34] 1993年俄罗斯私有化过程中，大公司的管理者与其他雇员典型地持有大多数股份。虽然公众持股广为分散，但常常有一名以上的重要外部股东持有使累积投票规则归于无效的足够多的股份，从而其代表性颇为广泛。参见 Bernard Black and Reinier Kraakman, A Self-Enforcing Model of Corporate Law,109 HARVARD LAW REVIEW 1911 (1996).
[35] 罗纳德·吉尔森把如下过程称为功能性趋同。在此过程中，表面上不同的治理结构或法律规则用以解决相同的根本功能问题。Ronald J. Gilson, Globalizing Corporate Governance: Convergence of Form or Function (working paper, 1997). 基于将正规法律与治理实践植入缓慢徐行的更大制度背景的假设，吉尔森推测到，功能性趋同速度可能快于正式趋同。功能性趋同一旦发生，便成为我们所称谓的无害转型。然而，与吉尔森相反，我们相信，一旦股东首位规范被接受，正式法律与治理结构与背景更不相关，前者比想像中也更具弹性。如是，相比吉尔森假设而言，功能性趋同而不是直接效仿更无必要了。对替代治理模式和法律规则比吉尔森假设分布更窄的想法，我们也不无疑虑。
[36] 参见 Henry Hansmann and Reinier Kraakman, Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 YALE LAW JOURNAL 1879, 1882-83 (1991).
[37] 相比较而言，在美国，大量的环境污染既定侵权案件更易引起政治机构的关注，如下所述，也会导致严厉的立法，从而对部分污染公司揭开公司的面纱。