中国公司法在1993年颁布时，由于当时所处的社会政治环境形成的主流文化模式的影响（主要指计划经济制度和公权高于私权的普遍的价值观）、全社会对市场经济体制的理解的局限，以及我们自己缺少公司制度运行的实践和经验，无以判断哪些法律规范是最紧迫之需，特别是公司法的颁布在国有企业改革的进路中被赋予特别使命，对公司法的规范性和制度的完善性的考虑在客观上被后置了，怠慢了，许多在市场经济环境中行之有效的制度并没有被吸纳，造成了大面积的制度缺失。股东派生诉讼应当说是现行公司法未能采用的制度之一。
  
  在20世纪80年代中后期，中国在国企改革中为了注重效率的提高，施行了厂长经理负责制的强化性领导体制。那时，企业运行中的突出矛盾是管理松散、人浮于事，企业取得成绩，管理层人人有功；企业运行出了问题，往往无人负责。因此，在《全民所有制工业企业法》中明确了厂长经理的个人负责制。这一体制的优势是权力集中，厂长经理有压力，但是其缺点也是非常明显的：就是根本没有确立有效的监督机制，管理者的任性行为、利己行为没有被节制，国有企业形成了实实在在的内部人控制局面。然而政府首要关注的是企业当年的经济效益实现和职工就业的稳定安排，在国有资产的悄悄的流失还没有形成社会的尖锐矛盾时，政府的行为就如同西方国家上市公司的小股东那样存在“搭便车”的心理预期和不作为。厂长经理们利用职务之便通过非犯罪的方式如公款消费、投资转移、收受好处、掠夺企业的商业机会或者进行关联交易等损公肥私，其结果是“富了方丈穷了庙”。这种体制在公司法颁布时很自然地被引入其中，虽然公司法规定了监事会的制度，但这一制度如同聋子的耳朵，事实上没有发挥出作用。公司法过分倚重于通过构建公司运行的公共秩序去调整各种利益关系，而忽视了股东为维护自身利益在法律上的表达和诉求机会的安排。国家整体改革进程中发挥核心指导力的深层意识和潜规则是确保政治安定，而政治安定需要每一个社会团体的法人治理结构相对稳定，不是时时面临中小股东的挑战。这是一种符合政治逻辑的理解。中国首部公司法在公司管治方面虽然出现了董事会、董事长、经理之间的分权安排，但是在公司治理结构方面未能更多地吸纳市场经济国家公司控制权制衡的思想和规范，毕竟在传统文化中存在着深厚的家长制、官本位、集中意志优先等习惯性的意识形态，这些或多或少影响了公司法的布局和结构。
  
  对于中国公司法律制度来讲，派生诉讼制度是一种高端的制度资源，或者说是稀缺的“公共产品”。如果不是现实公司运作中表现出大股东和管理层成员滥权的严重情况，制度的供给者不大可能最先考虑到在公司法中规定这一制度，更何况这一制度的设计面临种种的程序上的复杂问题。派生诉讼是中小股东基于与公司的利益连接而代表公司发动的诉讼，与这种制度可能发生的牵连因素有如下已经确立的制度和冲突关系：1.法定代表人制度；2.董事会被视为是公司的机关；3.监事会扮演的角色，派生诉讼提起前的公司内部的救济应当由董事会完成还是由监事会完成；4.上市公司的独立董事在派生诉讼法律制度中的地位，其和监事会的关系如何协调；5.提起派生诉讼的股东的条件，如持股数量和持股时间的要求，通过继承、法院判决、受赠、析产等途径获取股份时是否具备提起派生诉讼的资格，同时持有股份的原则是默示原则还是明示原则等；6.公司本身在诉讼中的地位如何确立；7.派生诉讼的费用安排；8.当侵权人是公司的大股东时，胜诉利益的归属；9.集团诉讼推进的普通程序；10.在公司与相对人订有仲裁协议而公司怠于行使请求权时，中小股东可否对相对人提起派生诉讼，抑或提起派生仲裁；11.派生诉讼的和解条件和效力的规定；12.派生诉讼制度是一种特殊的诉讼制度，牵涉公司法与民事诉讼法的关系。在案例并非是法律渊源的中国，构建派生诉讼制度必须在成文法上尽善尽美，以便使不同地区、不同级别的法院在受案、审理、裁判上能够依循统一的标准和规则。派生诉讼对法官素质的要求等。
  
  在中国的公司企业中，目前并没有形成董事会中心主义的管理体制，公司的重大事项必须经过股东会讨论和决议，而总经理则主持公司的日常管理事务（不管公司的章程对总经理的授权是扩大还是限制，商界普遍接受已经是社会化了的“一长制”理念和习惯，即总经理是掌控公司的实权人物），董事会作为一个集体议事的机构实际只是扮演了公司的实际控制人——总经理和公司的所有者会议——股东大会之间的沟通桥梁而已。总经理一般会是当然的董事，个别不担任董事的总经理在法律上承担与董事同样的责任与义务。公司法虽然赋予董事会一定的事权，但是制度之外的规则和公司运作习惯更看重总经理和股东会的权重，总经理往往是由大股东物色了人选然后由董事会任命。因此可以说，如果不是发生董事们的集体贪污、非正当的管理层收购（MBO）的事项，普通董事滥权损害公司利益的机会并不多。一般情况下，对公司实施利益掠夺行为的往往是大股东和总经理。所以，股东派生诉讼的对象也大多会指向大股东或者总经理，以及侵犯公司利益却不被公司起诉的第三人。
  
   一、关于立法的形式
  
  股东派生诉讼中包含了实体规范和程序规范两种规范。由于我国没有制定统一的商法典，故在公司法的容量范围内难以全面规定所有的内容，并且公司法过多地规定诉讼程序性的内容是不适当的。但是公司法必须对股东派生诉讼的诉权做出原则性规定。如股东派生诉讼的概念，授权性规范的明确，提起派生诉讼的股东所应当具备的条件（持股比例、持股时间、同时拥有股份原则、穷尽内部救济、判决利益的归属、时效等），派生诉讼中公司的法律地位，规定公司的章程或者股东会决议不得限制股东的诉权。
  
  有关实体性规范的细则和程序性规范不在公司法中规定，这些内容首先通过最高法院的司法解释予以安排，其中的程序性规范待实施中总结成熟的经验后可以移植于民诉法中。
  
  由于派生诉讼体现了国家保护股东利益的公共意志并规范司法机关的介入程序，不可以授权公司通过章程进行任意安排，公司法应当明确规定“本法授予股东的诉权，公司不得以章程或者股东会决议进行限制。”派生诉讼的制度必须是公司法上的强制性规范。
  
   二、关于原告的主体资格及诉权协调
  
  为了在保障中小股东的诉权和防止滥诉两种情况间获得平衡，就必须对提起派生诉讼的股东资格作出法律的强制性安排。
  
  1. 持有股份是提起派生诉讼的首要条件。对于有限公司，规定持有公司5％的资本的股东具有提起派生诉讼的资格是适当的。对于股份有限公司，由于其资本规模较大，规定持有1％的资本的股东有权提起派生诉讼是合理的。
  
  2.无论是有限公司还是股份公司，提起派生诉讼的股东均须持有公司的股份达六个月以上。如果对股东持股时间不加限制或者限制时间过短，一方面持股者不可能全面了解公司的经营情况而提起有效诉讼，另一方面也容易怂恿图谋不轨者发动滥诉。
  
  3.股东通过股份转让、收购而取得公司的股份，应当在事先对公司的经营状况做些调查，调查完毕仍然同意受让股份，除非事后发现在转让时公司、董事会、控股股东对受让方存在严重的欺诈行为，受让股东不得对其受让前的有关侵权事实提起派生诉讼。因离婚析产、继承、接受赠予、司法判决的执行等民事事实和法律事件成为公司股东的，其可以对该等民事事实和法律事件发生前和发生后的针对公司的不法侵权事项提出派生诉讼。
  
  4.公司法应当奉行“同时持股原则”，即坚持提起派生诉讼的股东从针对公司的不法行为发生时起到诉讼终结，必须持续拥有公司的股份。
  
  5.股东提起派生诉讼不应当设置担保条件，这是因为在我国现实的条件下，股东多数不大可能拥有较大数量的资金履行担保义务，设置担保条件会实质阻却股东维护自己利益的正当行为；同时，鉴于大股东或经理人滥权情况严重，股东利益保护的制度供给资源贫乏，有必要向投资者放权，从而遏止公司控制者对公司的侵权行为和董事会对公司利益维护的懈怠状况。
  
  6.关于诉讼费的规定。依据我国的现实经济条件，为鼓励中小股东通过提起派生诉讼维护公司的利益和自身利益，应当根据公司的资本拥有量设置较低的收费标准。我以为，不区分公司的具体形态，凡公司注册资本100万元以下的（含本数），诉讼费为1000元；公司注册资本100万元以上，1000万元以下的，诉讼费为5000元；公司注册资本在1000万元以上，1亿元以下的，诉讼费为2万元；注册资本1亿元以上的，诉讼费为5万元。
  
  7. 关于诉讼时效。第三人针对公司的不法行为导致公司损失的，股东提起派生诉讼的时效应当与民法通则规定的时效一致。公司董事、控股股东、经理人针对公司的不法行为如果被揭发，自揭发之日起为2年（与民法通则规定的时效一致），没有被揭发的，自行为发生时起算，时效为5年。
  
  8. 法律禁止起诉人与个别股东合谋通过派生诉讼敲诈公司管理层及损害其他股东的利益，不得与公司董事会合谋以虚假的派生诉讼阻却真正的派生诉讼，不得与律师合谋以派生诉讼为要挟，私下向公司或者被告索要金钱或者获取其他利益。
  
   三、关于穷尽内部救济手段
  
  穷尽内部救济手段是公司派生诉讼法律制度的一项成熟且必要的程序安排，其作用在于
  
  充分实现股东和公司管理层面对纠葛时实现信息和感情交流，寻求管理层和中小股东对公司
  
  利益的一致维护行动，化解公司和股东之间伴生的冲突；当准备提起派生诉讼的股东全面了
  
  解管理层的披露实情和解释后可能放弃派生诉讼，从而减少讼累；在中小股东的行动压力下
  
  管理层可能接受建议，不得不通过某种方式或者提起诉讼恢复公司的利益，即使只能通过诉
  
  讼解决也会在证据的搜集和整理、诉讼事实的把握方面比中小股东提起派生诉讼更加便捷、
  
  扎实。
  
  穷尽内部救济手段是股东提起派生诉讼的前置程序，它应当是法定的，是一种普通程序，
  
  既不应允许随意免除（美国规定如起诉人有理由向法官说明启动内部救济程序是“无益的”，
  
  法官可能豁免此前置程序），也不允许公司章程或者股东会决议任意加设阻却樊篱。由于独立董事制度在中国的上市公司中存在明显的嫁接裂痕，其与中国公司社会的融合步伐如同早期的传教士般那样步履蹒跚，时时表现出水土不服的症状，尽管在体制的安排上独立董事能够直接介入公司的董事会运作去实施监管。但是，从鼓励发挥其功能的视角考虑，如果公司在独立董事中设立了诉讼委员会，股东派生诉讼的前置请求可以向独立董事提出；股东也可以向监事会提出，因为监事会必须承担代表公司向侵犯公司利益的控股股东和董事、经理人提起诉讼的职责，而且监事会制度在法律的名义上是常规的存在。对于非上市的股份公司和有限责任公司，监事会是受理内部救济请求的法定机关。
  
  符合资格条件的股东向公司的诉讼委员会或监事会提出诉讼请求后，公司必须在收到请求之日起的30日内给予答复并做出决定：提出起诉，或是不提出起诉。上市公司应当在收到起诉请求和做出决定时分别做出披露，非上市公司应当将该等信息告知其他全部股东。公司在30日内没有做出决定的，视为不准备起诉，股东可直接提出派生诉讼。公司与请求股东达成某种协议（包括书面的和口头的）导致诉讼活动不能正式形成的，不影响其他股东依照前述程序提起诉讼请求和派生诉讼。
  
   四、各诉讼主体的地位及职责
  
  诉讼关系是由参加诉讼的各个当事人之间形成的法律程序关系。在派生诉讼中，参加的当事人主要有穷尽或豁免内部救济的股东、公司企业、不法行为实施者三种。
  
  1、股东。股东是公司的投资者，是公司利益的最终所有者。处在股东地位的任何人必然会关心公司的经营业绩，在公司由于他人的不法行为而招致损失时，股东就会间接地遭受损失，这不能不使股东感到焦急。由于公司被大股东或由其选举的董事、经理人控制，股东除非通过派生诉讼程序而不能决策由公司向侵权人诉讼索赔。派生诉讼的整个程序首先是由股东发动的，提起派生诉讼的股东在诉讼中处于原告的地位。但派生诉讼是股东代表公司向被告人主张权利，其诉权的来源和诉权本身是公司的，股东推进诉讼的全部目标是公司利益的恢复。然而，股东毕竟是两造中的一方，股东如果在诉讼中丧失股东资格，公司的利益就与他无关，学界的主流观点是，继受股东地位的人不可以继受派生诉讼中的原告地位，诉讼当归结束。在派生诉讼中，提起诉讼的股东与侵权人之间的关系是平等的，股东需要自己就侵权的事实和后果向法庭举证，尽管他的利益在根本上和公司的利益保持一致，但正是因为公司不愿意起诉被告人才引起了派生诉讼，因此原告股东一般很难指望公司在诉讼中对他给以支持。
  
  原告股东得自行负担诉讼的各项费用，在有的国家还须提供诉讼担保，以供在原告方败诉时对被告及公司进行赔偿。在美国，股东派生诉讼往往案情复杂，且被认为是“寻求共同救济的集团诉讼” [1]，耗时长久，诉讼标的金额巨大，无论原告还是被告都要负担高昂的诉讼费成本。二十世纪四十年代初，一个由Franklinwood领导的商业调查委员会作出了关于派生诉讼对公司弊大于利的报告，导致许多州设法控制由律师和小股东合谋发动的派生诉讼浪潮。1944年，纽约州修订后的公司法第267条规定，如果提起派生诉讼的股东，其所持有的股份、表决权之信托证书或受益人利益所代表的股份，在公司已发行的任何种类股份的总额中不足5％，且市场价值不到5万美元的话，则要根据被告的请求和法庭的命令提供诉讼费用担保。之后，另外一些州也相继修订其公司法，提高了进行派生诉讼的门槛，特别是派生诉讼形成为集团诉讼时，担保的费用往往超过千万美元，得由诉讼代表人和律师共同垫付，有时则由诉讼代表人垫付部分现金或流通证券，不足额由律师或他人提供担保解决。案件一旦败诉，代表人和律师自己承担诉讼费用损失，律师不仅没有报酬，而且要承担诉讼费和担保发生的费用的损失。这种规定，事实上构成了派生诉讼的另类条件，对诉讼提起人和律师合谋利用集团诉讼机制进行滥讼设置了防火墙。1993年日本将代表诉讼的受理费一律降为8200日元，标的额一律定为95万日元，结果使诉讼案件大幅上升。韩国则将诉讼标的额一律定为1000万韩元，以此计算诉讼费。日本《商法典》第267条规定，股东派生诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时，法院得依被告之请求命令原告提供相当的担保。我国台湾地区公司法也有类似的规定，且对被告减去了证明原告存有恶意的义务。从中国的实际情况来看，除非被告证明原告提起派生诉讼存有恶意，否则法院不能勒令原告提供担保。日本的做法应当借鉴。
  
  2、公司。公司因为种种原因本不愿意自己提起诉讼，而派生诉讼得以进行的目的又是为了它的利益。在英美法系中，判例确立的原则认为，股东是为了公司的利益提起诉讼的，因而他不是真正的原告，公司法上他仅仅是名义上的原告。但真正的原告公司其股东会或董事会并不批准本次诉讼，因而它无法成为具体的诉讼中的原告。公司又是派生诉讼中的必要的当事人，不仅诉讼的结果与其有关，且在诉讼进行中公司也有义务说明侵权的事实，提供相关的证据，并表达出它对诉讼的态度。为了使法院的判决能对公司直接产生拘束力，英美国家在派生诉讼中将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告 [2]。在大陆法系，代表诉讼中的公司被视为同起诉人利益一致的原告，公司是否参加诉讼要根据具体的案情由法院决定。日本《商法典》第268条第2款规定，公司可以参加诉讼，但在当它会延迟诉讼或法院负担显著增大时，则不在此限。该条款的法律涵义有三：一是公司可以以原告身份加入诉讼；二是公司可以参加诉讼也可以不参加诉讼；三是公司加入诉讼会使案件拖延或使法院负担增加时，可不许其参诉。即使公司不参加诉讼，按照日本《民事诉讼法》第201条第2款规定，“对于为了他人的利益而担当原告或被告的确定判决，对于该他人也有效力”看，派生诉讼的判决当然对公司产生效力。为了让公司有机会了解派生诉讼发生的情况，并使诉讼结果及于公司有合理的理由，法律要求诉讼提起人应在提起诉讼后的最短时间内将诉讼的事实告知公司，不管公司是否参加诉讼，如果判决给公司造成财产损失的，公司有权申请再审。如果公司在诉讼中出示了有关争议事实的证据，法庭视具体情况决定是否采用，但公司对诉讼案件所表达的意见往往与股东的意见冲突，其在诉讼中的有用价值不大。
  
  无论公司是以原告身份或以名义被告身份参加派生诉讼，各国法律都确认派生诉讼的判决对公司及其全体股东具有即判力和拘束力，其他股东要受“一事不二审”规则的约束，不得重复就同一事项提起其他派生诉讼。
  
  在中国的司法程序中，民诉法上的第三人制度完全适合于派生诉讼中的公司地位。第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。有独立请求权第三人是对原告和被告提起诉讼的当事人，其制度设计不符合派生诉讼中的公司身份；而无独立请求权第三人，在一项诉讼中，诉讼的结果必然与他存在关系，因此他须与原告或者被告利益一致，参加进诉讼中表达其诉讼的主张，承担法院要求的义务，这符合派生诉讼的制度环境。股东提起派生诉讼的目的正是为了恢复公司的利益，公司是与原告利益一致的无独立请求权第三人。在我国已经发生的一些派生诉讼案件中，有将公司列为第二被告的，也有将公司列为第三人的。我的意见是应当作为第三人对待。
  
  3、被告。股东派生诉讼中的被告就是被原告股东指控曾经对公司施加不法侵害的董事、监事、大股东、经理人及其他任何人。公司的董事、监事、大股东、经理人等依法对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务，他们在管理和运营公司中如有过错即会对公司造成损失，应向公司负赔偿责任。但由于他们在公司中的特殊地位，公司的股东会、董事会、监事会往往怠于起诉，即使小股东依内部救济程序提出请求也未必使然。因此，他们往往是大多数派生诉讼案件的被告。其他人包括政府机关，因为合同的履行、偶发侵权事件、施政行为等对公司的利益造成损害，也应负上赔偿之责，在公司机关不愿意起诉的情况下，其他股东有权提起派生诉讼。派生诉讼中的被告同其他直接诉讼中的被告当事人的地位没有什么不同，他们需要自负律师费用，向法庭提交涉案的事实证据，提出抗辩，依程序之规定推进诉讼 [3]。
  
  五、法官的特殊裁量权
  
  在派生诉讼中，法官拥有更大的裁判空间以决定诉讼的进程及若干重大事由，这是派生诉讼本身的特殊性所决定的。在案件的受理阶段，法官首先对诉讼提起人申请“穷尽内部救济”程序豁免的事由作出判断并独立决定是否准予豁免；法官针对派生诉讼的起诉书所指控的事实和陈述的理由，结合公司的“诉讼委员会”的辩解作出派生诉讼案件是否实质性进入诉讼阶段的决定；法官在审查“集团诉讼的证明”中，对所诉案件作出是否为集团诉讼的结论，并依不同的程序对案件进行审理；在被告提出请求或者同时证明原告的起诉存有恶意时，法官需决定让原告提供诉讼费用担保；派生诉讼为集团诉讼的，在诉讼进程中，如果法官认为起诉人不能公正和充分地代表其他股东的利益时，可以随时终止案件的审理；对公司是否参加诉讼，法官可独立地加以决定；在诉讼双方提出和解或原告提出撤诉时，法官得依具体情势作出是否同意和解或撤销诉讼的决定。在中国，法官对于涉及派生诉讼的案件的处理，普遍经验不足，亟需培训。
  
  六、关于诉讼结果的归属
  
  派生诉讼的结果通常有原告胜诉、原告败诉、和解撤诉三种情况。
  
  1、原告胜诉。原告胜诉即表明公司的合法利益曾遭受被告不法行为的侵害，公司的利益将依判决之执行而得到恢复，起诉之股东和其他股东均从其中间接受惠，这是不言而喻的。但是，原告作为公司派生诉讼的代表，在诉讼中支付甚巨，劳心劳力，如果不能给予必要的补偿就会丢失公平，进而会毁掉派生诉讼制度。况且，在派生诉讼中，被告如果是公司的大股东，公司利益的恢复使他（它）又成了最大的受惠者，派生诉讼几乎就变成了“诉讼游戏”。因此，各国法律都规定要对提起派生诉讼的股东给予合理的赔偿或补偿。
  
  （1）法院判令被告直接向原告股东赔偿。在美国，某些情况下法官可以根据原告股东持股比例判令被告将赔偿利益直接给付原告（在集团诉讼中给付于全体参加诉讼的处于原告地位的股东当事人），而不是给付于公司，这些情况包括：A.如果被告还是多数股东且控制整个公司时，赔偿付给公司无异使被告在败诉时获得巨大利益；B.大部分股东是作为诉因的违法行为的教唆者或支持者，此时将赔偿付给公司等于是让违法行为者及其支持者获益；C大部分股东是无资格起诉的股东，例如是起诉后才取得股票的股东，他们并未因被告的违法行为在事实上遭受损害，赔偿付给公司就使得这些股东额外获利；如果原公司因合并而消灭，则赔偿应直接给付给原公司的股东，否则合并后存续公司的股东将获得不当得利 [4]。我国台湾地区《公司法》第215条规定，当代表诉讼所依据之事实显属实在，经终局判决确定时，被诉之董事对于起诉之股东因此所受之损害，负赔偿责任。
  
  （2）由公司向原告股东补偿。日本《商法典》第268条规定，股东胜诉时，在诉讼过程中除了诉讼费用以外所支出之必要费用以及所支付的律师报酬，该股东可以请求公司在其支出之费用范围内.以及报酬额范围内支付相当之数额。美国早期判例主张只有公司从派生诉讼中获得财产利益时，原告股东才可以从公司就其支付的必要费用请求获得补偿；但美国现代的判例则倾向于认为只要公司从派生诉讼中获得实质性利益，即使从中未获得特定数量的金钱财产，仍应许可原告股东获得合理补偿 [5]。
  
  2、原告败诉。原告股东在派生诉讼中终局败诉，无论其提起诉讼是出于善意抑或其与律师恶意串通进行纠缠性诉讼，其在诉讼费用的支付上肯定是自食苦果，律师也不可能获得
  
  期望的报酬。不仅如此，输掉诉讼的原告还要对无端被扯进诉讼事务的被告和公司承担损害赔偿责任。
  
  （1）原告向被告的赔偿。在派生诉讼进行中，被告为了应对原告的诉讼需要聘请律师，甚至耽误其工作，影响其平静的生活，原告败诉虽证明了被告的清白，但如不从原告处获得赔偿，被告的损失就不能弥补。当然，被告的损失也应当局限于合理的范围之内，而且仅应就财产损失提出赔偿请求，如被告不能仅因被诉的事实向原告请求精神损害赔偿和名誉损害赔偿。各国和地区的法律在赔偿的前提条件上有不同，美国一些采纳诉讼担保制度的州，原告一旦败诉，大部分的州规定不论原告起诉是否属于滥诉，他所提供的担保财产就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用；只有少数几个州规定赔偿的前提是原告恶意诉讼或滥诉。我国台湾地区的法律要求原告起诉之事实显属虚构时，原告才对胜诉的被告负赔偿责任。
  
  （2）原告向公司的赔偿。首先，公司对原告股东败诉后产生的原告、被告的各种损失不承担任何责任，被告在派生诉讼中不可以向原告提起反诉，也不可以向公司提出自己的权利请求，因此派生诉讼程序已经排除了公司遭受诉讼费用以外的巨大损失的可能。就派生诉讼引致的公司的诉讼费用及其他的损失，公司有权请求原告股东赔偿。日本《商法典》第268条规定，股东败诉时，除非是恶意提起诉讼，否则对公司不负损害赔偿之责。实践中，判断“恶意”的标准是明知诉讼是不适当的且有害于公司，仍进行起诉的。我国台湾地区的《公司法》第214条第二款规定，如代表诉讼因败诉致使公司遭受损害的，起诉之股东对公司负赔偿之责。但在实践中，股东赔偿公司损失的案事并不多见。
  
  3、和解撤诉。普通的派生诉讼在进行中，原告与被告之间可以通过和解方式结束诉讼，双方在不损害公司利益（也就是维护公司的债权人利益和全体股东利益）的前提下，达成和解协议，从而终结诉讼。但是在集团性的派生诉讼中，和解协议的内容须向全体股东公开，并要经过法官的严格审查并批准，这是为了防止诉讼代表与被告甚或公司密谋串通，参与分配和解金，让律师和集团诉讼代表人发横财，而广大的集团成员在派生诉讼中获利甚微或无利可收的局面发生 [6]]。
  
  
  
  中国公司法在规定派生诉讼中，面对非常复杂的法律问题和审判程序问题，我们有必要广泛借鉴各国特别是日本的制度规范而建立。欢迎各位专家学者就本文予以指导意见。
  
  

【注释】
[1] 美国公司的集团诉讼案件在提起后，法院须首先审查“集团诉讼的证明”（Class Certification）,以确定所诉案件是否满足集团诉讼的条件。“集团诉讼的证明”包括先决条件和维持条件两种。《联邦民事诉讼规则》第23条（a）款规定，集团诉讼的先决条件的内容是：（1）当事人人数众多，不可能将全体成员合并诉讼；（2）当事人构成的集团成员之间有共同的法律与事实问题；（3）当事人代表的请求或抗辩是集团成员中有代表性的请求或抗辩；（4）当事人代表能够公平和充分地维护集团成员的利益。一件集团诉讼案件须同时满足这四项条件，联邦法院才可按集团诉讼名义受理。案件是否满足此四项条件，证明责任由原告方承担。维持条件按《联邦民事诉讼规则》第23条（b）款规定，有三种情况：（1）案件不得不按集团诉讼审理。这类案件学界称之为“必要的集团诉讼”。（2）集团成员共同要求法院对某一问题作出确认，或者寻求一项成员受普遍保护的禁止令。该案件一旦形成判决，其结果自动对所有集团成员产生影响或有拘束力。学界有人称这类集团诉讼为“寻求共同保护的集团诉讼”。（3）集团成员涉及的法律问题或事实问题，既有共同点，又有不同点，但共同点具主要方面。并且，将案件作为集团诉讼处理，比其他方式处理更加公平、有效。这类集团诉讼被学者称为“普通的集团诉讼”。如何判断“将案件作为集团诉讼处理，比其他方式处理更加公平、有效”,法律并没有明文规定，由法官自由裁量。一件案件在具备了先决条件后，只要具备维持条件中的任何一项条件的,法院就按集团诉讼处理。绝大部分涉及证券的公司集团诉讼，属于维持条件中的第三类情况，因此，证券集团诉讼请求最终是否以集团诉讼形式处理，法官拥有重要的决定权。

[2] 在英国，股东提起不公平妨碍诉讼时，如果公司不是案件的被告，案件的被告是董事或大股东的话，法官也会将公司列为名义上的被告，因为法官可能判决让公司在不公平妨碍诉讼中承担某种义务。

[3] 在派生诉讼中，公司本身不可以作为被起诉的直接被告，但在不公平妨碍诉讼中公司可以直接成为被诉的被告。在股东直接诉讼（即英国法上所称的不公平妨碍诉讼）中，其他第三人及行政当局对公司有不法行为侵害的，不可以作为被告被起诉。

[4] 参见上海证券交易所联合研究计划：《上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究》，课题负责人：胡鸿高，张小奇。

[5] 参见北京大学博士论文：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，第153页，作者陈洁，2002年答辩通过。

[6]]集团性派生诉讼的和解问题较为复杂，本文限于篇幅不作展开。
甘培忠