这样的规定在立法之初，囿于当时的政治民主建设、经济发展条件和民主与法制环境的局限，行政诉讼制度尚未被人们普遍了解、思想观念、理论研究、具体操作等准备都十分薄弱的情况下，行政诉讼的范围不可避免地受到一定程度的限制，亦不难理解。但是，随着行政诉讼法实施十多年以来，我国法制建设的发展，行政诉讼理论研究的深入和司法实践经验的积累，特别是我国实行“以法治国，建设社会主义法治国家”法 治原则的确定与 2001年12月11日我国正式加入WTO新的时代背景以及当代法治潮流的发展趋势，都客观地要求我国行政诉讼范围不能仅限于单一的“具体行政行为”而应拓宽这一范围，将抽象行政行为、内部行政行为、行政终局行为等纳入行政诉讼受案范围，使其接受司法监督，应当说是完善和发展民主与法治的必然趋势。在这里，只就“抽象行政行为”纳入行政诉讼范围，略作粗浅的考察。
一、抽象行政行为的概念及范围
所谓抽象行政为，指国家行政机关为了实施行政管理，按照职权范围依法制定具有普遍约束力的规范性文件的法律行为。①具体一点说就是行政机关针对普遍而不特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。
关于抽象行政行为的范围，理论界普遍认同为，抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行政管理行为。从国务院到乡一级人民政府均有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。其实，对抽象行政行为和具体行政行为进行分类划分，界定概念和范围是否有科学的依据，确定何种标准，无论是理论界还是司法实务界，仍众说纷纭。“对象是否特定”、“是否可以反复适用”这两个标准尽管可以在大多数情部下能够区分具体行政行为和抽象行政行为，但在复杂的现实生活中，它们仍然存在着捉襟见肘的地方②。笔者在从事行政审判的司法 实践中，就曾遇到过数起既具有抽象行政行为特征，又具有具体行政行为特征的诉讼案件。如某区政府在某一市场发布一限期取缔某种行业经营的通告，其针对的不是特定的人，但却是针对特定的事项，而且又具有反复适用的效力。发布通告的行为到底是抽象行政行为还是具体行政行为？其实，在我们的现实社会生活中，这样的例子还有很多，抽象行政行为与具体行政行为在许多情况下并非泾渭分明。但此问题不是笔者在本文要讨论的问题。本文中笔者仍借用大多数人惯性认可的抽象行政行为的概念讨论这种行政行为的可诉性问题。
二、目前我国对抽象行政行为监督的方式及缺欠
根据宪法和组织法的规定。首先，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；其次，县以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；第三，国务院有权改变或者撤销国务院各部委及地方各级人民政府不适当的决定和命令；第四、县级以上各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定、命令。对此，我们可以看出监督的主体是权力机关和行政机关，监督的内容，主要是抽象行政行为，监督的方式主要是备案审查方式。
而现行行政诉讼范围又限定在“具体行政行为”上，排除了人民法院对行政机关抽象行政行为的司法监督，缺欠已日益显露。
首先，权力是一种资源，抽象行政行为的立法属性，决定了抽象行政行为的做出和实施，往往是开发这种资源获取利益的初始行为。无庸讳言，迄今我们很多以国家名义颁发的行政规则，都是政府及其所属部门积极推动和具体操作的，其中都不同种度的表现出行业意志国家化、部门利益法定化、民事权利行政化、行政权力市场化的色彩。为管理者设定尽可能多的权力，给被管理者设定过多的义务。并且尽量回避管理者因不当或违法行政行为所应承担的责任和义务。对此，权力机关的监督是十分有限的，而行政机关的监督又属于“内部监督”性质，难免有“自己既是运动员，同时又是裁判员”之嫌。也犹如父子间的监督，在“人情”社会的大环境下难免父子间的袒护和倾斜。
其次，我们应当承认“行政权力的扩大是不可避免的，但权力易被滥用也是一条亘古不变的经验，”③“政府权力的膨胀更需要法治”。④主体不特定具有普遍约束力，且可以反复适用的所谓抽象行政行为作为一种行政权力愈加受到行政机关的重视。借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权的现象，有可能成为众多违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源。许多行政机关为了规避司法审查，将本属于具体行政行为的事项以抽象行政行为的方式做出，造成在对违法行政行为的司法监督上，不能反复适用的“具体（违法）行政行为”可以受到司法监督，而能够反复适用的“抽象（违法）行政行为”反到“逍遥法外”，不接受司法监督，使“抽象行政行为”实际上享有了“司法豁免权”，而人民法院无法适用审判权 (司法监督方式)来否定违法抽象行政行为的效力，有悖法理逻辑。“法院对行政规章的司法审查，不能因其以接受了其他方式的监督而被替代。”
再次，实践证明一个错误的抽象行政行为，其负面的影响要远大于一个错误的具体行政行为，因为一个具体行政行为毕竟是针对一个各体，即便违法，对相对人造成的损失也只是局部的。但抽象行政行为则不然，它是针对普遍广泛的不特定主体，具有反复适用的功效，因而产生的影响和造成的损害后果要远远大于具体行政行为。另外，抽象行政行为违法，则必然导致具体行政行为的错误（具体行政行为多依抽象行政行为为依据）。当行政相对人对违法错误的具体行政行为提起诉讼，人民法院只能撤销错误的具体行政行为，对错误的具体行政行为所依据的抽象行政行为是否违法，则无权行使司法监督权。这就意味该违法抽象行政行为还将有效存在（因为行政权具有的公定力、确定力和执行力的属性决定了行政行为一经做出，即具有法定效力，非经法定程序不能被撤销和宣布无效），行政机关仍可依据同一违法的抽象行政行为对其他相对人做出同样错误的具体行政行为，使得行政诉讼只能应付个案，不能消除错误行政行为的根源，治标而未治本，堵流而未截源。司法对违法行政的监督不能充分发挥作用。
三、抽象行政行为纳入司法监督的现实必要性和可行性
将抽象行政行为纳入人民法院的司法监督范围，是完全必要的。人民法院处理行政纠纷完全是“案外裁判者”的身份。司法权专属性决定了人民法院“中立”性和最大限度的公正性。也是可行的。
这是因为： 1、依据宪法权力义务相一致的基本精神，行政机关享有做出抽象行政行为的权力，进行行政管理，那么自然就应履行相应义务，普通公民履行行政机关权力所指向之义务的同时，也必然享有求得救济的权力。司法审判机关自然就享有和履行依法监督的责任和义务。2、国家的权力是通过不同性质的国家机关来实现的，它们的关系既是分工负责，又是相互监督制约，司法对行政的关系，是监督与被监督的关系。而且，法院对抽象行政行为的司法审查，不能因其已接受了其他方式的监督而被替代。“行政相对方当其切身权利（益）受到实际侵害时，一般会将行使诉讼权利列为首选。因为遵从公正严格的司法程序，直接针对个案的司法审判，最可能获得信任并及时给予受害者以保护。”⑤3、扩大行政诉讼范围，保障普通公民权利和权益促进依法行政，完善社会主义民主与法制，已是理论界和法律实践部门的共识。
我国《行政诉讼法》已经实施了十几年，我国虽然没有专门的行政法院，但从最高人民法院到地方各级人民法院均设有行政审判的专门机构？D？D行政审判庭，有相当一批从事行政审判的专业法官队伍，经过十几年的行政司法诉讼实践，这支审判队伍已经积累了丰富的审判经验，行政审判人员的专业水平有了较大的提高，可以说已具备了审查行政规章以下的行政规范性文件等抽象行政行为是否合法的基本能力。另外，我国近年来立法步伐加快，在行政管理的各个领域都出台了大量法律、法规，这也为人民法院审查监督抽象行政行为并将其纳入行政诉讼范围提供了立法依据上的有利条件。因此，将抽象行 政行为纳入人民法院行政诉讼范围，对行政机关做出的抽象行政行为依法进行审查监督是完全可行的。
作者：吴毅华 孙明
