《中华人民共和国企业破产法》于2007年6月1日起正式施行，已经实施了20年的1986年《破产法》同时废止。1986年《破产法》没有设置破产管理人制度，只有相似的清算组。清算组由政府有关工作部门派人组成，对破产财产进行清偿、分配。事实证明，由于政府参与破产，法院和债权人对清算组无法行使监督权，从而使清算过程缺乏有效的制约机制。尤其是清算组履行职责不当，造成破产财产损失，破产成本过高，侵犯债权人的利益，甚至在破产财产处分中出现严重的地方保护主义等问题愈加严重。新《破产法》在总结我国旧破产法实施经验，借鉴国外成功做法的基础之上，用管理人制度来替代现行的清算组制度，使之与国外通行的破产法律制度相衔接。
    破产管理人，即在破产申请中，受人民法院指定，在企业重整、和解或破产清算程序中负责债务人财产管理与其他破产事务的当事人，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务，在企业破产申请中具有重要地位，对于债务人财产与破产事务管理发挥重要作用。管理人既是破产债务人财产的大管家，又是法院审理破产案件的好助手，肩负着“平衡”各项利益的重担。本文着重就我国破产管理人的任职资格和选任方式，在中西破产法横向比较的基础上进行分析探讨。
    一、破产管理人任职资格
    （一）破产管理人的积极资格和消极资格
    破产管理事务不仅涉及到各方的利益，而且涉及法律、审计、财会等专业方面的知识，所以破产管理人必须是既懂法律同时又精通财务的专业人士。因此对破产管理人资格做出明确的法律规定,是保证破产管理人具有较好的专业素质和品行修养,保障破产清算程序有效进行的必要措施，是参与破产程序的第一道门槛。破产管理人选任的资格，包括积极资格和消极资格。积极资格是指哪些人可以担任破产管理人，消极资格是指哪些人不能担任破产管理人1。
    关于积极资格，许多国家明确规定，要求具有专业知识或技能的人才能担任破产管理人。此处的专业知识或技能是指法律、审计、财务管理等专门知识和经验。从现行各国立法以及破产实践来看，破产管理人一般都从律师或者会计师中选任。
    从新《破产法》第24条及最高法院于2007年4月12日《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《规定》）中可以看出，有资格在破产程序中担任管理人的有：（1）清算组。清算组由法院从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。按照现行做法，有关部门包括企业上级主管机关、政府财政部门、工商行政管理部门、审计、税收、物价、劳动、人事部门等部门。（2）依法设立并编入管理人名册的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构。（3）在上述社会中介机构中从业并具备相关专业知识，取得执业资格的并被编入个人管理人名册中的自然人。
    由于破产管理事务涉及多方面利益，因此破产管理人除应具有专业资格外，还必须为社会一般人士所能信赖。所以破产管理人的地位还应具有中立性以及独立性的特征。包括：1、与破产债权人及债务人有利害关系的不得充当破产管理人,这是破产管理人回避制度的体现。如果破产管理人与债权人或债务人有利害关系，就难以保证其公平执行职务。破产管理人的中立性是指利益归结上的无关性,即破产管理人的得失必须不受破产程序中各法律主体实体利益变化的影响。我国新破产法第24条规定：与案件有利害关系的不得担任管理人。《规定》对利害关系作了具体解释。2、曾经受破产宣告未复权者不得担任破产管理人。破产管理人在破产清算中拥有广泛的职权，如果由尚未解除债务责任的破产人担任破产管理人，可能会利用职务之便谋取私利从而损害其他当事人的利益。此类消极资格我国新破产法未作限制，只在《规定》中进行了规定：社会中介机构或者个人有重大债务纠纷的不能指定为管理人。3、破产管理人在一定时期内没有财产、经济方面的犯罪或其他重大违法行为。由于破产管理人要管理大量财产，这就要求破产管理人不仅要有相应的专业知识，还应具备良好的品行操守。新破产法及《规定》关于管理人人格品行的规定包括：曾因故意犯罪受过刑事处罚、曾被吊销过相关专业执业证书、涉嫌违法行为、曾在执业、经营中有故意或者重大过失行为、曾被人民法院从管理人名册上除名等。
    （二）破产管理人的主体规制
    1、破产管理人主体的多元化和责任能力的分析。
    自然人担任破产管理人是我国管理人主体多元化的具体体现之一。根据新破产法及《规定》：管理人一般由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。自然人担任管理人的情形仅限于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件。且该自然人必须是律师事务所、会计师事务所或破产清算事务所等社会中介机构的从业人员。从以上规定可以看出，我国自然人可以担任破产管理人的范围远远小于社会中介机构。
    对于自然人担任管理人和自然人担任管理人的范围问题，目前存在很大争议。笔者认为，新破产法之所以限定自然人担任管理人的范围，主要是考虑现实国情和当前经济状况。我国目前的个人信用制度尚不发达,个人承担责任的能力相对较差,破产事务管理工作涉及到法律、财务等诸多方面专业知识，管理人职责繁重，个人的知识背景和工作能力毕竟有限，恐难以适应其要求；与个人相比,法人或事务组织机构相对稳定，不会因为破产管理工作的结束逃避责任，因此机构担任破产管理人，便于各业务部门配合，有利于提高破产事务管理工作的效率2。
    2、随着时代的发展，清算组应逐渐退出破产程序。
    从新破产法确定的管理人范围可以看出，我国管理人任职的积极资格基本与目前世界各国通行做法一致，顺应了世界破产立法发展趋势，体现出职业化、专业化倾向。但,在新破产法中仍保留着清算组制度。保留的主要原因是我国目前大量国有企业面临破产，如何避免国有资产流失以及职工安置等问题，都不得不依赖于政府各部门的支持协调配合。笔者认为，防止国有资产流失的有效办法，应加强法院对管理人的监督；至于破产企业职工的安置，可以通过完善社会保障体系来完成。如果政府需要对特别的行业或企业进行特别的对待,可以通过破产整顿、破产收购等特别的程序进行，而不宜通过清算组进行直接的干预。不能因为我国破产法中的监督机制薄弱以及社会保障系统尚不完善等不合理、不健全的制度以及现实，而使破产法丧失程序上的公正。
    二、破产管理人的选任方式
    （一）各国立法例关于破产管理人选任的三种模式：
    1、法院主导型。即选任破产管理人的权利属于法院而不是债权人会议。债权人认为法院选任的破产管理人与自己或者其他债权人有重大利害关系时，可以向法院提出异议，请求法院变更破产管理人。至于是否更换则由法院最终决定。法国、日本等国采用这种做法。
    2、债权人会议选任，法院或其他机构选任为补充。这一立法模式以英国、美国、加拿大等国为代表。即破产管理人原则上由债权人会议选任，只有当债权人会议不选任或选任不出时，为了维护债权人的共同利益，才由法院或其他相关机构选任。。
    3、以法院依职权选任为原则、债权人会议选任为补充的双轨制。法院在裁定债务人破产时，为防止不良债务人转移破产财产，损害债权人的利益，必须立即对债务人的财产进行接管，但此时债权申报尚未开始，债权人会议也就不能召开，因此法律规定先由法院选任一破产管理人，待债权人会议召开时可选任另外的破产管理人替代法院任命的破产管理人。双轨制赋予了债权人很大的权限，并充分体现了债权人自治原则。
    随着经济全球化的发展，这几种立法模式之间的差别逐渐模糊，并且呈现出互相借鉴、融合的趋势：如英国1914年《破产法》规定，破产管理人只能由债权人会议选任。1986年《破产法》对此作了修改：在个人破产中，在破产裁定做出前，由法院指定中间接管人，在破产裁定做出后，由债权人会议选任破产受托人，在公司破产中，债权人可以指定管理人，法院也可指定管理人。但是两者不能同时任职，原则上谁先指定，谁就留任。而德国原《破产法》第80条规定，法院可以不提供理由而拒绝破产债权人选任的破产管理人，但其新《破产法》对此作了修改：债权人可以另外选举一名破产管理人取代法院任命的破产管理人。只有该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。任何债权人均有权对不予任命提出上诉。
    （二）我国破产管理人选定方式的探究与抉择
    依据新《破产法》的规定，在指定个案管理人时，区分为两种情况。第一是清算组适用的案件，考虑到新旧《破产法》适用的衔接、相关法律的规定以及一些特殊案件的需要，新《破产法》保留了清算组为管理人的形式，但对清算组适用的案件范围作出了界定。第二是从管理人名册中指定管理人，并设计了三种指定方式，一是随机指定方式，二是竞争方式，三是接受推荐方式。随机产生是指定管理人的主要方式，该方式尽量避免了过多人为干预所带来的不利影响。
    新《破产法》规定，管理人由人民法院指定。债权人会议有异议权，但只能请求法院更换管理人，是否更换管理人由法院决定3。债权人在破产阶段是真正意义上的利害关系人，赋予债权人会议选择管理人的权利符合《破产法》保护债权人利益的主旨。但是，在我国《破产法》制度设计中，债权人的话语权却没有得到充分重视。按新《破产法》规定，单个破产债权人不能对法院指定的管理人提出更换要求，而必须以债权人会议决议的方式行使异议权。但是根据新《破产法》的规定，要形成债权人会议决议是比较困难的。况且司法解释对债权人会议行使异议权的条件也规定得比较严格，造成即使管理人符合更换的法定条件，债权人也会因举证困难而无法行使权利。
    由于新《破产法》在管理人的指定上给予法院过多的权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。破产管理人与法院的上述特殊关系,使法院难以对破产管理人施以有效的监督，而债权人的监督归根到底还是需要通过法院发生效力，这无异于债权人在监督人民法院。而事实上债权人难以用单一的权利来制约人民法院的权力。一旦对破产管理人监督机制失衡，将可能导致破产管理人怠于行使自己的职权或滥用职权而使破产财产处于不利的境地。因此在管理人选任机制的设计上应避免给法院过多的权力，同时在选任管理人的过程中要给债权人更多的话语权，使其对管理人的选任能予以有效监督。
    笔者认为，我国破产管理人选任制度，应参考德国的破产管理人选任方法：采用以法院选任为主，以债权人会议选任为补充的双轨制立法模式。人民法院指定的管理人，在第一次债权人会议召开时，可以由债权人会议确认或另行选任，只有在该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。为使债权人对管理人的选任进行有效监督，对债权人行使异议权的条件也不应局限于债权人会议决议的形式，单个债权人也可以行使异议权。任何一个债权人如果认为法院指定的管理人不能尽到善管注意义务，不能尽到维护债权人合法权益的职责，都可以自己的名义申请法院替换管理人。
    管理人制度是西方发达国家《破产法》中最成熟的一项制度，它在西方市场经济的发展和破产案件的审理过程中发挥了不可替代的作用。对于中国这样一个市场经济体制初步建立的国家来说，如何设计和完善管理人制度，如何建立管理人的自律和他律机制，如何使管理人在中国市场经济和破产案件中发挥重要作用，还是一个在理论和实践中亟待探索的问题。

                                      
1 汤维建主编《企业破产法新旧专题比较与案例应用》，中国法制出版社2006年版，第119`120页。 2 王欣新 著：《论新破产法中管理人制度的设置思路》，载//www.chinainsol.org/，2007年7月6日访问。
3 谢俊林著，《中国破产法律制度专论》，人民法院出版社2005年版，第334~335页。

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