破产管理人制度的几个问题剖析
发布日期：2009-08-12 文章来源：北大法律信息网
2006年6月1日，我国新施行的《企业破产法》全新引进了国外的破产管理人制度，克服了破产清算组日益凸显的弊端，新《企业破产法》专门单独规定破产管理人。相对于旧法的破产清算组而言，这是立法史上一次跨越性进步。对于新法实施两年来，破产管理人制度也越来越凸现出自身的弊端，因此，如何完善破产管理人制度显得越来越重要，以便保证破产管理人在破产程序中高效、公正，公平地处理债权债务关系，维护好债权人等其他利害关系人的合法权益。本文将在对破产管理人制度施行以来，在理论与实务的过程中所遭遇到诸多难题需要进行探讨，使管理人制度更加符合破产法立法的价值与目标。
一、破产管理人制度的概述
2006年8月27日，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过了新《中华人民共和国企业破产法》，以下简称新“企业破产法”，并于2007年6月1日起开始施行。新《企业破产法》全新引入国际通行的破产管理人制度，并且专门单独规定管理人的资格、职责、和责任等内容，把破产管理人制度放到了比较重要的立法地位。破产管理人是指破产案件受理时指定的，在法院及相关主体的监督之下接管债务人企业并负责调查、管理、处分债务人财产、决定债务人内部管理、日常开支、代表债务人参加诉讼、仲裁、提议召开债权人会议等各项事务的专门机构。
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破产管理人最早可以追溯到古罗马帝国时期。古罗马帝国创建了财产委付制度，当债务人无力清偿债务时，经两个以上有执行名义的债务人申请，或者经债务人本人作出意思表示，愿意委付全部财产供债权人分配。此时裁判官谕令将债务人全部财产扣押，委托财产管理人悉数变卖以其价金公平分配给各债权人。
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破产管理人制度是西方发达国家破产法中是最成熟的，也是非常重视的一项制度，但称谓各有不同。英美法一般称之为“破产信托人”，大陆法一般称这之为“破产管理人”，日本法则称之为“破产管财人”，我国台湾地区称之为“破产管理人”。我国旧破产法称之为“破产清算组”，现行《企业破产法》则以“破产管理人”取代了“破产清算组”的称谓。破产管理人贯穿于破产清算、破产重整和破产和解破产程序，具有多种功能。与清算组相比，涵盖的范围更广，内容等多。
我国新《企业破产法》全新引入国外的破产管理人制度，克服破产清算组日益凸显的弊端。相对于旧法的破产清算组而言，新法对此做出如下修改：其一，法律地位明确化。新破产法采取了合理的理论学说，认为管理人的法律地位是一个相对中立的法定主体，兼顾多方利益。其二，空间效力范围国际化，即效力及于债务人在国外的财产。在国外开始的破产程序，经人民法院裁定，对债务人在国内的财产发生效力。新破产法空间效力范围的扩大化使得管理人比清算组有着更重大的职责，具有国际化的色彩。其三，明确规定破产管理人的选任条件、责任等问题作出明确的规定等。
二、破产管理人制度所遭遇到的难题与完善
在破产程序中，如何保证是破产管理高效、公正地依法行事管理人职权职责，是破产破管理人的工作目标。但在实践中，由于破产管理人受人民法院指定，在人民法院监督下完成管理任务，事实上，让法院过多地干涉到管理人的管理事务中，过多强调法院的司法许可权，而忽视了债权人、债务人等利害关系人的利益。具体表现在以下几方面：
（一）法院名编制管理人名册和指定管理人缺乏透明
我国新《企业破产法》规定，管理人由人民法院指定。债权人会议有异议权，只能请求人民法院更换管理人，是否更换管理人由法院决定。最高人民法院在《指定管理人规定》中指出，指定管理人的流程是：先由高级人民法院或高级法院授权的中级人民法院编制管理人名册。审理破产案件的法院从管理人名册中指定管理人。管理人名册由评审委员会编制。评审委员会全部由人民法院系统内部组成，评审委员会指定管理人评定标准并决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单。
此外，按照最高院《指定管理人规定》，管理人的指定方式有随机方式，竞争方式和接受推荐方式三种方式，而随机方式包括轮候、抽签、摇号等形式。这种方式实质上一种射幸行为，把管理人的指定完全“听天由命”。随机方式虽然能防止法院权力寻租设租等司法腐败问题，但其完全忽视了管理人能否胜任管理人事务的能力问题。
当然，依照我国目前的法律和司法解释，尽管管理人由管理人名册里面选择，但这种选择是完全由人民法院来编制，其中参杂许多法院的主观标准。况且法院作为一个法律审判机关，其专业知识和专长很难胜任这项指定工作，过多地指望法院从中选择合格管理人非常之难，而且也给法院更大的司法许可权力，导致司法的透明度不够阳光，有损于法院的权威和公信力，更不利于维护好各方当事人的合法利益。因此，如何减少法院在企业破产的司法程序中，减少其不必要的干扰，是我国破产法需要面对的挑战与难题。因此，强调法院有所为，有所不为显得更加重要。
笔者认为，当前，受于金融海啸的影响，企业破产案件的数量会有明显的增加，是一个不争的事实，法院受理的破产案件数量也会有明显性的增加。法院如何在这一形势下，保证自己的权力不被滥用，依法审判，快速处理好企业破产案件，对市场经济的秩序良好发展无疑增加了一道有力司法保障，但在这个过程中，制约法院的权力也是至关重要的。基于如此考虑，笔者建议，我国应该建立一套完整的监督法院的司法制度体系。最重要的是要让社会中介机构或具备管理人资格的个人有平等的机会参与到管理人编制名册的活动中来，公开、科学合理地公布选任管理人，赋予具备管理人资格的中介机构或个人有异议权，如果中介机构或个人不能编入管理人名册，法院就有必要说明理由，并赋予落选管理人名册机构或个人有复议或上诉的救济权利。如果实在有必要，可以利用听证会的方式，向社会征求汇编管理人标准，倾听多方面的意见。
（二）地方政府的积极配合力度不够
新《企业破产法》规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关中介机构的意见后，制定该机构具备专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。相对旧企业破产法来说，这是一种进步的理发表现，它能促使管理人的队伍更加的市场化和多元化，防止清算组以行政方式干扰一种商业行为。依照目前的法律规定，指定清算组主要针对三类案件：一类是新破产法生效前，一些历史遗留的破产案件；另一类是新破产法生效后敏感度高，政策强，涉及到诸多利害关系人，对社会稳定影响较大的破产案件；最后一类是，无产可破的破产案件。由于清算组是由工商、税务等政府相关部门来组成，基于职能相互配合的需要，相关部门能积极配合清算组进行清算工作，保证破产清算高效地的顺利进行和终结。
新法尽管规定依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构或个人可以担任管理人。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关中介机构的意见后，制定该机构具备专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。由于中介机构和个人是以盈利为目的的破产管理与清算机构，在管理破产财产和经营企业事务的过程中，往往会遭遇到地方政府相关部门不配合，甚至是千方百计的阻挠管理人进行工作。如何让地方政府积极地中介机构或个人配合管理人履行职务，是破产管理人在职业过程当中遇到的最苦恼的事情。这需要最高人民法院联合其他部门相互协调，有必要的时候，可以明确立法规定，强制要求地方政府积极配合管理人开展各项破产事务管理的义务。
（三）管理人队伍监管缺乏一个统一的行业组织
在西方发达国家，管理人制度是一项非常重要的破产法制度，有一支非常成熟的管理人队伍。破产管理人具备娴熟法律的能力、懂得企业管理是知识复合性管理人人才。在我国，由于一段时期我国破产法立法条件不成熟，破产管理人队伍充满行政色彩，人们的观念与意识不强，对管理人队伍所需要的业务知识和内容，缺乏足够的了解，导致我国破产管理人出现今天的良莠不齐等职业现状，破产管理人的素质和执业能力还有待提高。
依照我国《企业破产法》规定，依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构或个人可以担任管理人，但是由于专业跨度性过大，各个行业存在不同的行业管理部门，这样就很容易导致对管理人的管理和规范不统一，甚至出现管理人在职业过程中不同的工作规程，难以就同一性质，同一内容的破产案件作出相同的工作步骤和计划；对管理人的违反行规的处罚力度和标准也各有不同。因此，有必要成立一个统一管理人协会。由于管理人涉及到各行业的利益，很多行业的主管部门不轻易放弃其中利益，因此，这需要高层次的主管部门相互协商解决。
笔者建议，由于我国《企业破产法》规定，管理人由人民法院来指定，而且管理人名册由法院来编制。由此可见，法院在管理人选任管理人的过程中，有很大的话语权和权威性，这个活动由法院来协调和组织是最好不过。此外，由于我国社团法人必须要挂靠一个行政主管单位才能被被批准。因此，我们可以类推，既然管理人指定是由司法机关的法院来决定，那么管理人的行业主管行政部门当然可以是司法部或者地方的司法厅局。
破产管理人协会成立后，要尽快出台一些规范管理人的工作规范和行为规范的行业规则，以保证管理人处在无序和无人管理的状态。行业协会应该尽职尽责，努力提高管理人的业务水平，培训一支能胜任的破产管理事务的复合性新时代的管理人队伍，确保社会经济的发展需要和临时应急的的状态下能胜任危机处理的管理人队伍。
（四）管理人报酬监督机制不完善
我国新《破产法》第28条规定：“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。”我国对破产管理人的报酬规定方式采用了这种方式，即由法院决定，债权人会议有异议权。此外，为了使管理人的获得报酬权利具体化。2007年4月1日，最高人民法院专门配套出台司法解释《关于审理企业破产案件确定管理人报酬规定》，该司法解释对确定管理人报酬的考虑因素、幅度范围、收取方式、债权人会议的异议权等作出具体规定。
由于破产管理人由人民法院来决定，自然而然法院对管理人的报酬有作出决定的权力，但这种利用公权力强制指定管理人报酬的规定，缺乏一定的科学依据和合理性，而且容易出现管理人和法院的一些不正当勾结存在空间，这主要是破产监督体制的不严谨所造成的。笔者认为，新《企业破产法》对于管理人执行了多层次、多元化的监督机制，这一点相对旧法有了明显的进步。但是，从具体条文规定来看，我国的管理人报酬监督机制仍处在一个比较笼统、原则性的规定，在实践中往往遇到一些难题。一旦管理人与法院勾结起来，那么相关利害人特别是债权人的利益就无法得到保证和救济。
按照我国目前对管理人的监督机制，监督的主体由三类：一类是人民法院；一类是债权人会议；另一类是债权人委员会。其中法院在监督的过程中，起着主导的核心地位。如何防止管理人与法院勾在报酬问题存在不正当勾结呢？笔者认为，干多少活付多少钱，给多少钱干多少活，是获取劳动报酬的最常见的两种计算方法。由于债权人会议是一个临时组织，它并非是一个常设机构，所以它不可能随时对管理人履行职责所付出的劳动作出全面的监督，而且债权人会议是由一个个的债权人组成，它们当中很多人缺乏足够的专业知识，对管理人所付出的劳动成果无法作出一个价值判断，并且意见也不一定统一。此外，依照规定债权人委员会，可以视具体情况来设定，即是可以设也可以不设。这样看来，客观事实把对管理人的报酬监督推向一个空白的地带。笔者认为，最重要的是，破产管理人的费用应该由市场以及结合管理人劳动内容和性质来决定，并考虑尊重债权人等其他利害关系人意愿。法院来确定管理人报酬有诸多的不合适，毕竟确定管理人报酬是一种商业行为，而不是一种司法行为。
笔者建议，对于管理人的报酬监督问题，可以引进第三人概念，即是首次债权人会议召开时，由债权人会议决定聘请第三人担任对管理人进行全程的监督。第三人要求具备一定的会计或审计知识，对破产管理财务业务有一定的经验的机构或个人。第三人对债权人会议负责，报告管理人处理破产财产和经营管理事务状况，并受债权人会议监督。债权人会议听取第三人的报告后，可以向管理人提出异议协商解决，同时报告给人民法院，人民法院认为债权人会议提出的异议成立的，应该警告督促管理人科学合理行使职务，并且不支持管理人不必要的劳动付出，造成其他额外支出的由管理人自行承担。如果法院认为，债权人会议的异议不成立，应允许债权人提起复议或向上级人民法院上诉。
总之，报酬数额或报酬所占破产财产的比例，如果过高就会导致破产财产的减少，使债权人的利益受到较大损失，可能致使其以后不再参加破产程序或难以启动破产程序。当然，如果报酬过低就影响到管理人的积极性，导致破产程序无法进行。这需要设置科学合理的管理人报酬机制，避免因管理人破产费用问题的纠纷，导致破产程序“流产”。
三、结语
我国破产管理人制度是包括破产管理人的资格、地位、职责、报酬、责任承担等相关各方面内容在内的一系列规则。我国的旧破产法由于历史条件的局限性，存在着很多弊端。新破产法的颁布引入了先进的破产管理人制度。借鉴国外先进的立法经验，从立法上完善破产程序中的各项制度，是我们共同的目标。
通过分析讨论破产管理人制度剖析，我们知道破产破产管理人制度还很够完善，存在诸多的缺陷。因此我们最终目的是希望在未来中国破产程序中，破产管理人能够顺利、高效、公平的处理破产事务，从而更加有效地发挥破产管理人制度在优化社会资源配置，降低社会交易成本，提高社会主义市场经济发展速度的作用。我们有理由相信，随着新破产法的施行，破产管理人制度必将进一步发展与完善，在崭新的经济舞台上发挥其应有的作用。
【作者简介】
邢增丰，北京科技大学天津学院法律系。
【参考文献】
