破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法最成熟的一项制度，建立该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务。而我国破产法中一直没有这项制度，管理人的职责主要由清算组来承担。“破产法（试行）”第二十四条规定，清算组负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，其成员主要由政府部门人员组成，向法院负责并报告工作。这是我国破产法对破产清算组制度的基本规定。我国破产立法将破产“管理人”称为“清算组”或者“破产清算组织”，不在法律术语上作出规范，势必影响法律的适用。对破产程序中专司破产财产清算事务的机构，应当有一个统一的名称，英美法系的“破产管理人”名称可予借鉴。破产管理人是法院受理破产案件后接管破产财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。破产管理人制度是包括破产管理人的资质、地位、职责、选任及报酬、责任承担等相关各方面内容在内的一系列规则。本人着重探讨现行破产清算组制度在审判实务中出现的问题以及建立建全破产管理人制度的立法构想。
一、破产清算组制度在现行立法上存在的主要问题
现行破产法施行已有二十年时间，其规定的以政府官员为主体的清算构成模式，“行政化”色彩浓厚，存在诸多弊端，主要表现在以下方面：
（一）清算组的组成方式与与其高质高效的工作要求不相符合。按照“破产法（试行）”和有关司法解释的规定，清算组由“人民法院、同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定组成”。其组成方式类似政府联合办公，使得破产程序难以按照市场经济的原则来操作，而且政府部门的工作人员本身是兼职，不能全身心投入到破产清算工作中去。
（二）清算组成员不具备破产清算工作的专业知识，需要人民法院的指导乃致培训，导致人民法院工作量增大，司法资源浪费，清算效率低下，债权人利益受到不利影响。每一个破产案件都需要指定新的不同的清算组，其成员大多没有办理过破产案件，都是不具有专业知识和经验的新人，使得破产案件的审理与清算工作在陷入低质低效的怪圈。
（三）清算组的行政化色彩，使清算工作受制于地方政府，难免出现地方保护主义，清算工作的客观、公正难以保证。清算组在政府的行政主导与干预下与保护债权人的利益目标偏离，为政府目标与利益所取代，并将安置职工等一系列本属政府的责任转嫁给清算组和人民法院，清算组的重大问题由政府直接决策，人民法院成为政府的清算机构，影响了人民法院的中立地位。
（四）清算组组成方式阻碍了债权人会议监督权的形成与行使。由于清算组是由政府各部门派员组成，这就使清算组具有了一定的政府职能色彩，在整个破产程序中，债权人会议对清算组必要的监督基础因此而丧失。
（五）清算组这一临时性的松散型组织形式，增加了清算组成员利用职务犯罪的动机。几年来，清算组组长、成员利用手中权力贪污、受贿的职务犯罪案件时有发生，人民法院报上均有披露。问题的出现，与清算组的组织形式有极大关系，因为清算组组长、成员往往有临时性的思想，认为有权不用，过期作废，加上权力失去必要的监督，使违法犯罪有了可趁之机。
（六）清算组的法律地位不明，责任难以追究。在现行破产清算程序中，如果清算组严重违法，造成破产财产未及时追回、破产成本过高或者清算组的行为侵犯有关权利人的权利，如何追究清算组的责任成为审判实务上的棘手问题？法律规定，清算组以其接管的债务人的财产独立承担民事责任。由于清算组自身没有独立承担责任的能力，在现行的破产程序进行中，特别是破产财产分配完毕或者清算组被撤销以后，追究清算组的责任，成为一句空话。决定清算组成立的机构是人民法院，在清算组撤销后，不可能由人民法院承担责任，导致相关权利人的利益得不到保障。
（七）清算组的工作报酬和收费没有采用市场化的方法运作，其责、权、利不相符合，专业人员没有参与破产案件的积极性，清算组也缺乏积极高效运转、独立承担责任的经济支撑。
现行破产清算组制度在审判实务上出现的种种问题不胜枚举，改变现行清算组制度，重构破产受理人制度，设置专业化、市场化、社会化的管理人已成当务之急。
二 、重构破产管理人制度
宣告破产后，债务人变为破产人，其权利能力与行为能力均受到严格限制，破产人对其财产不再享有管理权和处分权，破产人的财产由此变成破产财产。对破产财产的管理、清算，公平分配给每个债权人，是进行破产程序的基本目的。这些工作如果交由破产的债务人进行，出于自身利益所在，难免会影响债务清偿的公平性。各个债权人都希望自己的债权得到最大限度的实现，尤其是在债务人破产的情况下，债权人利益冲突加剧，由他们负责清算工作，更容易导致清偿不公，而债权人会议作为临时性组织，不宜也无法对破产财产进行具体管理、清算行为。人民法院作为国家审判机关，负责对破产案件的审理，具有独立而公正的法律地位，而对破产财产的具体管理、清算、变价、分配等工作均属私法上的事物，由法院承担与其行使职权的国家机构地位不相符合，而且，在具体破产清算工作中，法律事务和非法律事务均参杂其中，远非法院的人力物力所能胜任。为保障破产程序的正常进行，必须要有一个可以对破产财产进行具体的管理、清算行为的主体。这个主体被称之为 “破产管理人”，“破产管理人就任后，其进行工作之阶段，可分为对破产财团之财产的占有、管理、变价、分配、终结任务。”破产管理人这些具体工作的实质就是在法院的监督下，将破产人的财产依法公平地清偿给债权人，了结与破产人有关的各种债权债务关系。因此，破产法所创设的管理人，必须是能够进行具体的清算行为并有胜任清算工作的业务能力的人。我国破产立法应当在破产人的资格、选任法律地位，报酬等有关方面进行规范，并建立临时管理人制度。
（一）破产管理人的资格
1、对破产管理人资格做出明确的法律规定，是保证破产管理人具有较好的业务素质和品行状况，保障破产清算程序有效进行的必要措施。
目前，世界上多数国家在破产法中未明确规定管理人的资格，但在法律实践中，法院主要从律师和会计师中选任，如德国、日本“法院实务，大都以选任律师为最普遍 ”。我国台湾地区的司法实务规定，选任破产管理人应当优先考虑会计师和律师。我国法律也不排除选任律师为破产管理人，除了律师以外，注册会计师、企业管理人员、政府官员以及其他人员都可以被选为破产管理人。由专业人员充任管理人， 是提高破产法实施质量的重要途径。另外，对管理人的人格品性也应有法律要求。
笔者认为，我国立法对破产管理人的资格可以从积极资格和消极资格两个方面进行规定，一是对管理人的业务要求，明确规定可以被选任管理人的专业人员范围，即何人可以担任破产管理人；二是对管理人的人格品性要求，可规定消极资格的条件，即何人不能担任破产管理人。
2、由具有破产清算资格的法人或合伙事务所担任破产管理人是最佳选择。
法人是否可以成为破产管理人？由于管理人的作用就是具体进行对破产财产的管理、清算工作，“破产管理人在特性上须能就破产事务之处理注入诚实信用及良知判断之人格活力”，因此，大多数国家规定应由自然人充任管理人，并且规定以选任一人为原则。笔者认为，这种立法模式固然有其理论依据，但在实践中会形成一些弊端：一人难以承受繁重的管理清算工作；一人有限的专业知识难以应付复杂具体的清算内容。鉴于此，立法又不得考虑允许管理人为数人。如日本破产法第158 条规定，“破产管理人为一人。但是，法院认为必要时可以选任数人”。
笔者认为法人可以成为管理人。法人作为具体权利能力和行为能力的重要的市场经济主体以其“诚实信用及良知判断之人格活力”发挥了重要的作用。既然法人可以成为纷繁复杂的各种具体经济行为的主体，为什么它不能成为破产清算管理的主体呢？作为组织形式的法人主体的行为是要通过能代表法人的自然人来进行的。正如自然人的职务行为可以代表法人的市场交易行为一样，自然人的职务行为也可以代表法人的清算管理行为。法人成为管理人不仅不应当存在理论上的障碍，而且还能排除由一 人为管理人难以完成清算工作情况下选任数人为管理人的复杂理论问题的出现。法人和自然人都是独立的主体，都有进行具体行为的能力，因而都可以成为管理人。同样，虽不具有法人资格但可以独立进行经济行为的合伙事务所也应具有破产管理人资格。
（二）破产管理人的选任方式
破产管理人的选任方式在各国立法体例上可分为三种模式，各有利弊。一是由债权人会议选任，由债权人会议选任破产管理人，能够贯彻债权人在破产程序中的自治精神，充分体现债权人的共同意志。采用这一立法体例反映了破产法对债权人利益的保护基本功能要求，“彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神” .美国、加拿大、瑞士等国采用之。但这一方式的有利之处是能够起到保证司法程序的独立性的作用，不利之处是效率低，可能会出现债权人意见相左，无法及时选出破产管理人的情形，从而影响破产程序的迅速进行。二是由法院选任，其法理基础在于，破产具有一般的强制执行的性质，国家为保护私权而选任破产管理人，由此突出法院在破产程序中居主导地位。日本、法国、西班牙、比利时等国采用之，我国现行破产立法也是采用这一方式。这一方式的最大优点在于效率高，破产管理人能及时产生，平等保护债务人和其他利害关系人的利益，有助于保持破产管理人的中立和超脱地位，能够使清算活动更具有严肃性和约束力。但其主要弊端是可能抑制债权人的自治，忽视债权人的利益，使债权人的共同意志难以充分体现。三是由债权人会议和法院选任，即双轨制。这种做法将官治主义和自治主义相结合，由法院先行选任破产管理人能够及时迅速地接管破产人的财产，同时又为了体现债权人的自治精神，允许债权人会议另行选任破产管理人。
我国破产立法究竟应采用何种方式？笔者认为应兼顾以下两个方面的因素：第一，破产管理人的地位。破产管理人具有自己独立的地位，不是任何一方的利益的代表，当然也不仅是债权人利益的代表，因此，破产管理人的选任可以不完全受制于债权人会议。由于破产程序是在法院主持下进行的法律程序，由法院选任破产管理人，在理论上并无不妥；在实践中能及时产生管理人，保证破产程序的顺利进行。第二，破产法的基本功能。保护债权人的利益是破产法的基本功能。破产在本质上是当债务人不具有清偿能力时，将其财产概括地予以强制执行，公平地分配给每个债权人的方式。破产所规定的破产程序应是有利债权人利益的实现。债权人会议对破产管理人的监督是保护债权人利益的关键。如果对破产管理人的选任，债权人不能予以有效监督，这与破产法的基本功能要求也是不相符的。
（三）设立临时财产管理人制度
在破产程序受理开始主义之下，我国现行破产立法没有建立完整的财产管理机制，对债权人利益的保护不够周详。《企业破产法》（试行）和《民事诉讼法》只规定了对破产财产的管理人制度，即“清算组”或者破产“清算组织”，该组织在人民法院宣告企业破产后十五日内成立。在破产宣告前情形又如何呢？人民法院受理破产申请后，破产程序即告开始，债务人受已开始的破产程序的约束，不再具有行为能力，不能以债务人的名义为个别债务的清偿，不能对债务人的财产进行个别的民事执行。但是，这里恰恰忽视了对债务人的财产的概括管理，债务人在破产程序进行中仍然享有对其财产的管理和处分权，这势必不符合破产程序进行的要求，特别是将会有害于债务人的团体受偿利益。实际上，破产程序开始后，不对债务人的财产实施有效的控制，有悖于破产程序的宗旨。
因此，我国在立法上就不能不考虑相应的救济措施。例如，《企业破产法》（试行）第35条所规定的破产无效行为，甚至包括破产人在人民法院受理破产案件后至破产宣告前的期间所为的行为，即为实例。破产程序开始后至宣告破产前，债务人的财产由谁监督或者管理，已经成为困绕人民法院破产审判的障碍。同样，人民法院宣告债务人破产后，在指定破产管理人之前，也存在着同样的问题。如果立法建立了对债务人财产的有效控制，诸如此类的问题都是完全可以避免的。
笔者认为，采用破产程序受理开始主义，在程序制度上就有必要建立临时财产管理人制度，以填补现行法程序制度上的欠缺。人民法院在受理破产案件时，应当指定临时财产管理人，全面负责债务人受破产宣告以前的所有债务人财产的管理和经营事务，直至人民法院宣告债务人破产后指定破产管理人为止。
（四）破产财产管理人的法律地位
我国破产程序中的破产管理人是清算组，由于破产法对清算组的法律性质未作明确规定，理论界、实务界对对清算组的法律地位存在很大争议，有代表性的主要有以下几种学说：（1）破产企业法定代表人说。该学说认为清算组对外代表破产企业，进行必要的活动，对内负责主持破产财产的处置和分配，其行为效力和参加诉讼的结果都属于破产企业。（2）特殊机构说。该学说认为清算组具有独立的法律地位，他不是破产人或债权人的代理人，而是破产法特别规定的负责管理、变价和分配破产财产的专门机构。（3）清算法人机关说。该学说认为，企业法人被宣告破产后，成为清算法人，以破产财产作为作为其具有法人资格的财产权基础，在此基础上进行必要的民事活动，国家可以通过立法以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人，并赋予清算组为该清算法人机关的资格。这些对破产财产管理人之法律地位的说明和争议，无非是想从理论上对破产财产管理人在实体法和程序法上的行为作出一致的说明，但无论哪种说明均有某一侧面的说服力，却又有其不足。但不论是哪种立法例，均承认破产管理人对外代表破产企业，可以破产企业的名义起诉与应诉，其结果由破产企业承担。笔者认为，破产管理人是由法院指定或认可的在破产程序中具有独立法律地位的执行破产事务的人，其法律地位应由法律直接作出明确规定。
（五）破产管理人的酬金
为防止管理人酬金的偏高或偏低，从我国的实际情况出发，最好由法律规定，具体由法院确定。法律在制定管理人酬金标准时，应当考虑两个方面的问题：第一，管理人酬金的基本标准及其与法院破产案件的受理费的关系，我国现行破产法以经济纠纷案件的诉讼费标准作为破产案件的受理费标准，混淆了两者标准的性质，显然是不妥的。既然破产程序是概括的执行程序，法院收费应参照与破产程序性质相适应的强制执行案件的费用标准。当然，破产程序与一般的强制执行程序有所区别，难度要大，复杂程度要高，因而案件受理费用应高于强制执行案件的费用标准。管理人管理酬金的标准不应比照“诉讼费”的标准来确定，因为两者性质不同，法院在诉讼程序中的审判行为是代表国家的职务行为，应由国家财政支持，而管理人的行为则是具有某种代理性质的有偿服务的市场经济行为。在确定管理人酬金标准时，不仅要注意到清算管理的性质、知识及技术含量等因素，还要考虑到管理人的充任者的生存成本。有学者认为，管理人酬金的标准可以参照“诉讼代理收费标准”，这是值得商榷的，因为破产清算管理既需要法律知识，还需要会计知识，其知识及技术含量和工作的复杂程度一般要超过诉讼程序的相关含量及程度，所以我们认为管理人的酬金应适当高于诉讼代理收费标准。第二，由于破产案件的复杂程度不同，破产管理人酬金的标准应有一个幅度，由法院在规定的幅度范围内，根据案件的难易程度具体确定管理人的酬金。
管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度，其产生与发展与市场经济息息相关。在一个成熟的市场经济社会中，管理人这个职业是高度自由、开放、专业和自律的，它在西方市场经济的发展和破产案件的处理过程中发挥了不可替代的作用。对于中国这样一个初步建立市场经济体制的、还没有一部完善的市场经济破产法的国家来说，如何建立和完善管理人制度，如何建立管理人的自律和他律机制，如何使管理人在中国市场经济和破产案件中发挥重要作用，这还是一个有待于在理论上和实践上进一步探索的问题。
颜虹 黄金波
