《布鲁塞尔公约》的全称是《关于民商事案件管辖权及判决承认与执行的公约》，其以1957年《欧洲经济共同体条约》第220条为依据，由欧共体6个成员国（法、德、意、比、荷、卢）于1968年9月27日在比利时布鲁塞尔签订。《布鲁塞尔公约》是欧共体各成员国国国际私法统一化运动的杰出成就，作为一个区域性公约，其产生的却是世界范围的影响。
  
  一
  
  《欧洲经济共同体条约》第220条规定，各成员国在必要时应进行谈判，以便保证对它们的国民给予相同的保护，避免重复征税，承认对方的公司或商号，简化关于相互承认和执行司法判决和仲裁裁决的手续。《布鲁塞尔公约》正是以该条为其法律基础，公约共八章，68个条文，公约目前已生效。《布鲁塞尔公约》的基本内容有：第一，明确以被告的住所作为法院行使一般管辖权的基本标准，同时其他案件如合同案件由合同履行地法院行使特殊管辖权，侵权案件由侵权行为地法院行使特殊管辖权；第二，禁止各缔约国依据其国内法所规定的超越常规的管辖根据（exorbitant jurisdictional bases）对被告行使管辖权；第三，对成员国法院享有专属管辖权（exclusive jurisdiction）的情况进行了规定；第四，对成员国法院间判决的承认与执行，规定了简单的登记制度。【1】
  1971年欧共体成员国签署了《卢森堡议定书》，授权欧洲法院对公约进行解释。1978年丹麦、爱尔兰与英国，1982年希腊，1989年西班牙、葡萄牙，1995年奥地利、芬兰与瑞典加入欧共体时，均分别与原成员国签订了加入《布鲁塞尔公约》的条约，接受了《布鲁塞尔公约》及其议定书。
  1997年通过，1999年生效的《阿姆斯特丹条约》修改了原《欧洲联盟条约》中有关民事司法合作事项的相关条款。根据修改后的欧盟条约第61条第3款，为了逐步建立一个自由、安全和正义的区域，欧盟理事会应直接制定涉及民事领域司法合作的措施，同时根据第65条的规定，民事领域的司法合作包括以下内容：第一，改进和简化以下制度：跨越边界的司法和司法外手续，取证方面的合作程序，承认和执行民商事司法和司法外裁决的程序；第二，促进各国在适用冲突法和管辖权规范方面的协调一致；第三，必要时，通过促进各国在适用民事诉讼法律方面的协调一致，来排除影响民事诉讼良好运转的障碍。
  因此，1968年布鲁塞尔公约存在的法律基础《欧共体条约》第220条之规定，已经失去作用。在这种情形下欧盟理事会于2000年11月22日通过了2001年第44号关于民商事案件管辖权与判决承认及执行的规则，【2】该规则把1968年《布鲁塞尔公约》的内容全部转化为一个规则（布鲁塞尔规则Ⅰ），【3】内容未作大的变动，修改之处主要是对电子商务新形式下的消费合同纠纷案件，设置了消费者住所地法院的绝对管辖权原则，规则共八章，76个条文，从2002年3月1日起生效。从条约到规则的转变，标志着欧盟国际私法统一化运动的最新进展。【4】
  尽管《布鲁塞尔公约》已经转化为规则，然而成员国法院有关《布鲁塞尔公约》执行情况的案例，仍然具有很高的参考价值，本文以德国为例，对德国法院相关案例进行一些分析。
  
  二
  
  德国是1968年布鲁塞尔公约的缔约国，公约自1973年2月1日起对德国生效。此外，1978年关于丹麦、爱尔兰与英国加入1968年布鲁塞尔公约的《卢森堡公约》从1986年11月1日起对德国生效；1982年的关于希腊加入布鲁塞尔公约的《卢森堡公约》自1989年4月1日起对德国生效，并从1990年10月3日起对前东德地区生效；1989年的关于葡萄牙和西班牙加入布鲁塞尔公约的《圣西柏斯汀公约》自1994年12月1日起对德国生效。
  德国在1988年5月30日颁布了一部关于实施布鲁塞尔公约的法律，该法律取代了早前包含类似内容的一部分法律。与英国的实践不同，英国以国内立法（1982年民事管辖权与判决法令）的形式，将布鲁塞尔公约的内容转化为国内法，在英国境内实施；而德国的作法是在1988年的法律中，简单地宣布在德国境内执行布鲁塞尔公约。此外，1988年的法律根据公约第32条，规定了有关外国判决承认与执行的申请，应当向德国地区法院某一法庭的审判长提出；根据公约第37条与40条，对于批准执行或拒绝执行的决定的上诉，当事人应当向德国高等地区上诉法院提出；根据公约第41条，对某一法律问题的单独的进一步上诉，应当向德国联邦法院提出。
  德国的法院体系非常复杂，既有联邦法院系统，亦有州法院系统；既有普通法院系统，又有行政、劳动、社会、财税等专门法院系统。【5】管辖民商事案件的主要是普通法院系统，其一共有四级，其中前三级属于州法院系统，最后一级属于联邦法院系统，它们分别是：（1）地方法院（Amtsgericht）；（2）地区法院（Landgericht）；（3）高等地区上诉法院（Oberlandesgerichte）；（4）联邦法院（Bundesgerichtshof：BGH）。
  地方法院是德国最低一级的法院，主要位于一些很小的城镇，一共有718个，其作为小额法庭处理涉诉金额较小的民事争议，目前最高限额为1万马克，但有关婚姻问题、土地出租人和承租人关系的争议不适用这一限制，目的是使这些争议能够在当地得以解决。
  地区法院在德国目前有116个，位于较大的城镇，除了审理来自地方法院的上诉之外，地区法院还是所有地方法院无权管辖的民事案件和商事案件的初审法院。
  高等地区上诉法院在原联邦德国一共有20个，两德统一后，每一个新的州均设有一个高等地区上诉法院，其都位于较大的城市。这种法院主要是审理民事一审上诉案件。对于大多数案件而言，高等地区上诉法院是终审法院，在很少情况下，案件才可以上诉至联邦法院。
  联邦法院位于卡尔斯鲁厄（Karlsruhe），审理来自高等地区上诉法院的，经联邦法院同意审理的案件，它还审理涉及新的法律原则或与以往联邦法院判决不同的案件，以及涉讼金额超过60,000马克的普通民事案件。【6】
  为提高民事诉讼效率，在德国当前正在进行的司法改革中，有主张认为应将传统的四级民事法院体制转变为三级体制，即地方法院与地区法院合并，成为一个进入法院的入口；高等地区法院将作为二审的上诉审法院；而联邦法院则成为一个标准的第三审法院。但这一改革思路并未取得实质性成果。【7】
  除了上文提及的四级普通法院系统外，德国劳动法院系统亦可以受理有关布鲁塞尔公约范围之内的案件（劳动案件）。德国劳动法院系统分三级，第一级为地方劳动法院（Arbeitsgericht）；第二级为州劳动法院（Landesarbeitsgericht）；第三级为联邦劳动法院（Bundesarbeitsgericht）。根据1971年6月3日的布鲁塞尔公约附加议定书第2条第1款，在涉及到公约的解释问题时，德国普通法院系统的德国联邦法院及劳动法院系统的联邦劳动法院有权亦有义务向欧洲法院（European Court of Justice）寻求关于公约的解释意见。因此，在德国国内法意义上的最高法院——联邦宪法法院（Bundesverfassungsgericht）在有关布鲁塞尔公约范围的事项上，不是公约所指称的“最高法院”。
  根据1971年布鲁塞尔公约附加议定书第2条第2款，德国的地区法院、高等地区上诉法院与州劳动法院有权向欧洲法院咨询有关意见，但是地区法院仅仅是在请求执行外国判决的案件上诉时，才有权寻求欧洲法院的咨询意见。
  
  三
  
  德国法院经常性地处理与布鲁塞尔公约有关的案件，这一点从近20年来德国法院向欧洲法院寻求初步裁决的请求书的数量之多，即可看出。以下述及的有关判例，如无例外，均为20世纪90年代德国法院审理的案件，以德国联邦法院处理的案件为主，亦有部分案件为高等地区上诉法院处理的。虽然德国的法律出版物上关于地区法院受理有关布鲁塞尔公约的案件不多见，但这并不意味着地区法院不受理此类案件，事实上大多数的疑难案件都上诉到了高等地区上诉法院。
  （一）公约的适用范围
  【案例1】OLG of Hamm 26 June 1990(7 U 16190)NJW-RR(1992) 499
  【案情】一支票在西班牙Mallorca签发，在德国Münster支付，持票人根据德国民事诉讼法典（ZPO）第605a条起诉住所在德国的出票人。
  【判决】德国法院未直接裁定该案情形应当适用布鲁塞尔公约（第2（1）条），还是适用德国国内法（民事诉讼法典第605a条，第603（1）条）。法院认为该案是一个“纯国内案件”，根据德国主流观点，此类型的案件不适用公约。
  【评论】德国法院应该根据公约规定决定管辖权。毫无疑问，公约主要涉及国际民商事案件的管辖权问题（公约前言第4条），仅仅在特殊情形下涉及国内案件的管辖权问题（例如第5条）。有一种观点认为公约不适用纯国内案件，但纯国内案件与国际案件的识别，应当根据公约的宗旨来判断，而不是根据某一国家的国内法。并且在某些特定的纯国内案件中，公约亦有可能适用，在本案中，有充分的外国因素证明其不是一个纯国内案件，支票在原告住所所在国家之外的另一国家签发，根据公约第2条第1款，此种情形下，公约应当适用。
  【案例2】BGH 16 September 1993 (IXAB82/90) NJW(1993) 3269
  【案情】原、被告双方均在德国有住所。原告的儿子，一名学生，在学校组织的一次旅行中，在意大利因事故身亡，被告身为教师，与学生们随行且负有监护责任，事故发生后，被告被意大利地方法院以过失谋杀罪判处刑罚，并支付被害人一笔钜额损害赔偿金，以及被害人亲属在诉讼中支付的费用。后原告根据布鲁塞尔公约第31条在德国法院请求承认并执行该意大利判决，要求被告支付赔偿金。
  【判决】德国法院认为，根据欧洲法院在Sonntag一案（C-172/19）中确定的判例原则，意大利之判决为终审判决，德国联邦法院最终认定对该名教师的刑事判决中的附带民事部分的内容，是公约第1条意义上的民事（Civil matter）事项，公约应予以适用，此外，原告在参加意大利刑事诉讼程序（包括证据开示程序（discovery）以及审判程序（trial））中支付的费用，亦为公约意义上的民事内容。
  【案例3】BGH 28 February 1996(XIIZR 181/93) NJW [1996]1411
  【案情】原告为一名住所在德国的德国人，被告为他的前未婚夫，一名生活在西班牙的巴西人，原告要求从被告处取回婚约聘礼，包括一台小汽车，一笔现金，以及一项西班牙住房基金。
  【判决】德国法院认为该案不应适用布鲁塞尔公约。因为在本案中，原告的请求是基于婚约解除（德国民法典第1301条）后产生的不当得利（德国民法典第530条）返还请求权。然而法院并未进一步详细说明为何布鲁塞尔公约在本案中不能适用，而应当适用德国国内法中有关管辖权的规范。
  【评论】该案的法律适用有误。法院也许是想解释布鲁塞尔公约无法为德国法院提供管辖依据，其引用公约第5条第1款之关于特别管辖权规定，认为该款内容不包括返还不当得利事项，因而公约不应当适用。而事实上，这里涉及到两个问题，一是德国法院根据公约规定对该案无管辖权，二是案件性质本身决定了其不在公约的适用范围之内，这是两个完全不同的问题。仅仅以公约未规定德国法院的管辖权，而否认其适用，并不能证明该案的情形不属于公约的管辖范围。
  【案例4】LG of Stuttgart of 23 August 1995 (19 O 689/94) IPRax(1996)140
  【案情】原、被告双方为一对希腊夫妇，长期分居，双方对他们在希腊某银行内的一个共有的银行帐户的所有权发生争议。该帐户在名义上属于夫妇双方，但被告取走了户头上的余额。
  【判决】德国法院在本案中适用了公约，理由是公约第1条第2款第1项规定，公约不适用于夫妻财产关系，但本案情形不属于夫妻财产关系的问题，因为根据双方当事人属人法希腊的有关法律规定，希腊法对夫妻财产实施的是分别财产所有制，因而该帐户并非建立在共同财产制基础上，当事人请求的法律基础不是基于夫妻财产所有制的法律规定。
  【评论】本案适用法律正确。需要指出的是，希腊对夫妻财产实施分别财产制，除此之外，希腊法律还有一种制度，允许任何一方当事人在婚姻关系终止时，请求分配对方在婚姻关系存续期间新增加的财产，毫无疑问，后一种制度属于公约第1条第2款第1项的排除情形，公约在涉及此类问题时，不应当适用。
  【案例5】OLG of Hamm 26 February 1993 (20W 3/93) EuZW(1993) 519; RIW(1994)62
  【案情】1990年2月7日，本案申请人在法国取得一项对其有利的判决，判要求三名被告对其在负责一家法国公司时，因管理不善造成的公司破产情事，向申请人支付一笔赔偿金。此外，原判决认为根据法国1985年1月25日的一项法令的第180条，三名被告对破产公司的债务亦应承担责任。
  【判决】德国法院拒绝执行这一法国法院判决，理由是该判决属于公约第1条所规定之排除范围（“本公约不适用于破产、清偿协议及其它类似程序”），而本案中法国法院所适用的1985年1月25日的法令正是关于破产清偿问题的法律。
  【案例6】OLG of Köln 29 September 1990(13W67/90)EuZW(1991)64
  【案情】在1985年7月19日的一项荷兰法院裁决中，根据荷兰社会保障法第58条b款，被告被判令返还一笔被错误支付给他的社会保障金，申请人在德国请求执行该荷兰法院裁决。
  【判决】德国法院拒绝执行该荷兰裁决。理由是根据公约第1条第2款第3项，公约不适用于社会保障事项。虽然本案中并非涉及支付社会保障金的问题，而是涉及返还被错误支付的社会保障金问题，但这一问题的性质仍属于公约所指称的“社会保障事项”。
  【评论】本案中法院未分析荷兰社会保障法第58条第6款之性质，如果对该条文之性质不作分析，而作出以上结论，恐怕其理由难以令人信服。虽然该条款属于社会保障法之一部分，但这并不意味着其内容、性质就是社会保障法律。从该条款条文内容看，该条款旨在使受益人返还被错误地支付给他的社会保障金，这事实上属于民法上返还不当得利的性质，因而其应当属于布鲁塞尔公约所规定的“民商事”的范畴。然而，如果本案涉及的是另一问题，即事故由于第三人引发，社会保险机构在支付给受益人保障金后，再向第三人追偿，在这种情况下的请求返还权应当是社会保障法的内容，公约不能适用。
  【案例7】OLG of Hamburg 21 September 1995(6 U 178/94) NJW-RR(1996)510; RIW(1996)862
  【案情】本案原告为一住所在巴拿马的公司，在一起仲裁案件中，由于被告否认其受仲裁条款之约束拒绝参加仲裁，原告遂向英国高等法院请求指定仲裁员，并且取得了一项法院判决，要求被告支付因迟延仲裁程序而导致原告所遭受的损失。后原告在德国法院请求执行该英国判决。
  【判决】德国法院认为本案仲裁内容为公约第1条第2款第4款所排除之适用范围，虽然本案中的英国判决并非是由仲裁机关作出的仲裁裁决，但是其宗旨在于通过指定仲裁员来支持仲裁程序，因而其属于公约所称之“仲裁事项”，布鲁塞尔公约不能适用。由于英国与德国之间有一个1960年关于仲裁裁决事项的双边条约，因此本案最终应适用后一条约。
  （二）一般管辖权与特别管辖权
  【案例8】OLG of Hamm 11 July 1988 (10 WF285/88) IPRax (1989)107
  【案情】一摩洛哥公民起诉其丈夫，另一名摩洛哥公民，要求其支付他们分居期间的扶养费，以及子女的抚养费，原被告住所均在德国，子女随原告一起生活。被告对德国法院的管辖权提出抗辩，理由是根据摩洛哥穆斯林宗教法，他和他的妻子通过一种宗教仪式已经离婚了，只有摩洛哥法院对扶养费与抚养费问题具有管辖权。
  【判决】德国法院适用了布鲁塞尔公约第2条，“除本公约另有规定外，凡在一个缔约国有住所的人，不论其国籍，均应在该国法院被诉”，认为德国法院对该案具有管辖权。
  【评论】本案适用公约正确。根据布鲁塞尔公约第2条，被告住所所在地的缔约国对有关国际民商事案件享有一般管辖权。在此类案件中关键性因素是判断被告住所所在地。
  【案例9】一家住所在法国，名为B.E.的工厂，向原告订购一批船舶设备，原告住所在德国。这批设备准备发送到B.E.工厂所在地，并在当地安装调试，B.E.工厂当时由被告作代理人。B.E.工厂的所有者是H.B.E.S.a.r.l.，一家法国证券公司，该公司执行董事即为本案被告，但是原告在合同谈判过程中，并不知悉上述内情。后原告在德国法院起诉被告，要求其作为B.E.工厂的“名义上的”所有人支付合同贷款，其理由是合同订单背面印有被告的签名，并且合同中订立的法律适用条款选择适用德国法，此外，合同中亦明确了合同履行地在原告住所地（德国）。
  【判决】德国法院首先考察了公约第5条第1款之规定，“（特别管辖权），在一个缔约国有住所的人可以在其它缔约国被诉：有关合同的案件，在债务履行地法院”，但法院认为本案之被告并不是该合同的真正的当事人，因为他并非B.E.工厂的法律上的所有人，因而合同中有关法律适用及合同履行地之约定对被告均无约束力。此外，法院还考察了公约第5条第3款之规定，“（特别管辖权），在一个缔约国有住所的人可以在其它缔约国被诉：有关侵权行为或准侵权行为案件，在侵权行为发生地的法院”，但法院认为本案被告作为名义上的所有人，不能作为侵权行为人，因而公约不应当适用。
  【评论】本案判决不必要地缩小了公约第5条第1款之范围。该款规定的“有关合同的案件”应当作扩大的解释，事实上在欧洲法院关于Peters一案的判决中明确了这一点（Peters Case 34/82）。此外，本案对于债务履行地之判断，亦不能令人满意。由于对本案当事人之判断有误，法院对合同履行地之约定亦予以否定，这是错误的。公约在本案中应当适用。
  【案例10】 BGH 31 Jannary 1991 (Ⅲ ZR 150/88) WM(1991)1009; ZZP104(1991)449; WuBVⅡBⅠ, 1.91
  【案情】本案原告为一德国籍律师，起诉一对住所在法国的法国籍夫妇，要求被告支付一笔律师费用，该律师曾在一德国法院审理的一起刑事案件中为该夫妇作辩护，该夫妇当时通过一协议同意支付这样一笔费用。
  【判决】德国联邦法院根据布鲁塞尔公约第5条第1款的规定，“（特别管辖权）在一个缔约国有住所的人可以在其它缔约国被诉：有关合同的案件，在债务履行地法院”，对本案行使了管辖权。法院认为合同债务履行地之判断，应遵循欧洲法院在Tessili一案（Case 12/76）中确立的判例原则，欧洲法院在该案中明确应由合同准据法来判断合同债务履行地。本案争议的债务是有关律师费用支付的问题，根据德国国际私法，这一问题应当适用德国法，而根据德国民法典（BGB）第269条，有关刑事辩护费用支付地应为律师事务所在地，应而本案根据公约之规定，德国法院具有管辖权。
  【评论】本案适用公约正确。代理律师与其当事人之间的约定应当视为一种服务合同（Service Contract），根据1980年订立于罗马的欧共体合同法律适用公约，服务合同亦应适用服务提供商住所地国家法律。因此本案中对合同债务履行地在何处的判断，适用合同准据法是正确的。
  【案例11】OLG of Hamm 28 January 1994 (29 U 147/95), NJW-RR (1995)187
  【案情】原被告双方均为荷兰籍牙医，被告在荷兰有住所，原告将其位于德国的一家诊所出售给被告，后被告拒绝履行合同，原告遂在德国法院起诉要求被告履行合同并支付赔偿金。
  【判决】德国法院认为，依据欧洲法院在Tessili案（Case 12/76）中明确的原则，合同债务履行地应由法院地国冲突规范指引的合同准据法判断。本案中合同准据法应为德国法，根据德国民法典（BGB）第269条，有关金钱给付债务之履行，履行地为债权人住所地。本案中双方合同约定被告在诊所交付时支付价金这一点，并不会改变合同债务的履行地点。法院拒绝采纳这样一种观点：即需要同时履行的双务合同，其双方当事人履行的地点应是共同的，法院认为这种共同履行地点之存在，仅仅在少量特殊的情形下，例如，支付必须使用现金。法院在该案中亦未采纳特征性履行说这样一种观点，该说认为本案之特征性履行应为诊所之交付，因而合同债务履行地应为诊所之交付地。
  【评论】本案中法院采纳的观点与案例10中的意见一致。根据欧洲法院的实践，特征性履行是否影响合同债务履行地点这一问题，应当由法院地国冲突法所指引的合同准据法来决定。因此，本案适用德国民法典来判断合同债务履行地的作法是正确的。但本案与案例10一样，亦反映出公约本身对“债务履行地”这一用语不作出统一解释，在实践中会遇到许多问题。
  【案例12】OLG of Hamm 13 March 1989(10 WF 76/89) IPRax (1990)58
  【案情】一名德国籍留学生，在英国留学，其在德国起诉他的父亲，一名在英国有住所的德国人，要求他支付扶养费。长期以来原告本人一直在德国间或居住。
  【判决】德国法院在本案中适用了布鲁塞尔公约第5条第2款，“（特别管辖权）在一个缔约国有住所的人可以在其它缔约国被诉：有关强制抚养案件，在被扶养人住所地或惯常居所地法院”法院认为本案关键在于确定原告住所在何处，而这一点应当根据公约第52条第1款之规定，由德国法来判断。根据德国法律实践，留学国外的学生在其留学地点并不当然获得住所，本案中原告住所应在德国。
  【评论】本案适用法律基本上正确。但应当注意的是，根据德国法，在有些情形下，当事人在其求学地点可以获得住所。在本案中有关当事人住所之判断还是正确的，因为根据德国法，当事人可以拥有几个或多个住所。德国民法典（BGB）第7条规定，当事人在其求学地点取得住所，并不表示其放弃其原始住所。
  【案例13】OLG of München 8 March 1989 (15 U 5989/88) RIW (1989)901; WM(1989)602; ZZP103 [103](1990)91; WuB VⅡ BⅠ Art. 17 EuGvü 1,89
  【案情】本案原告与被告间有一合同关系，后因在合同履行过程中发生纠纷，原告遂以侵权为由，诉至德国法院，其理由是根据布鲁塞尔公约第5条第3款，有关侵权与准侵权行为案件，侵权行为地法院（德国法院）有管辖权，虽然在合同中双方当事人已有约定，合同履行地法院（卢森堡法院）为有关争议解决机构。
  【判决】德国法院在本案中未适用布鲁塞尔公约第5条第3款，其理由是根据欧洲法院在Kalfelis一案（Case 189/87）的判决，有关合同违约赔偿金案件应根据公约第5条第1款，由债务履行地法院管辖。
  【评论】德国法院在本案中对欧洲法院在Kalfelis案中确立的判例原则理解有误，事实上欧洲法院在该案中认为，以违反合同为基础的侵权案件，根据布鲁塞尔公约第5条第3款，侵权行为地法院具有管辖权。在Kalfeils一案中，原告因在订立合同时未知悉有关情事，后被告违约，原告遂以被告有欺诈事实为由，提起侵权之诉。
  【案例14】LG of Berlin 28 September 1995(30 O 206/95) IPRax (1996)416
  【案情】原告在德国柏林地区法院起诉被告，一家意大利建筑公司，要求其承担违反建筑合同义务的违约责任，被告在1995年5月前在Munich有一独立的分支机构，并且在柏林有一个野外勘察队。
  【判决】柏林地区法院认为自己没有管辖权，本案不应当适用布鲁塞尔公约第5条第5款之规定，即由于公司、商行的分支、代理或其它常设机构经营业务而引起的争端，该分支、代理或其它常设机构所在地法院有管辖权。柏林法院的理由是行使该种管辖权的前提是常设机构的确实存在，本案中被告公司在柏林有一支勘察队无法构成公约意义上的常设机构，事实上合同谈判、履行的地点均在被告公司在Munich的分支机构所在地。柏林法院因此无管辖权。
  （三）协议管辖权
  【案件15】OLG of Koblenz 17 September 1993(2 U 1230/91) RIW 1993 934
  【案情】原告国籍是法国，被告为原告在德国的独家代理销售商。原被之间的独家代理销售合同中有一条款约定，因合同争议引发之诉讼，应当由被告住所地法院管辖。后来原告为从被告处取回其帐户余额发生争议起诉被告，而被告则反诉原告，要求原告支付因违反独家代理销售协议而造成被告的损失。
  【判决】德国法院在本案中认为，布鲁塞尔公约第6条第3款之规定应当让位于公约第17条之规定，公约第6条第3款规定，由原诉讼所根据的的同一合同或行为而发生的反诉，提起原诉的法院具有管辖权。第17条规定，当事人可以协议形式约定管辖法院，该约定有排他效力。
  【评论】该案适用法律正确。对反诉的管辖权并不属于公约第17条第4款规定之专属管辖权之情形，因而当事人可以协议选择管辖法院。本案中法院应当尊重当事人之选择，原诉法院并不具有对反诉的当然管辖权。
  （四）专属管辖权
  【案例16】BGH 9 July 1992 (VⅡZR 7/92) NJW (1992)1239; RIW(1992)1025; IPRax(1993) 244
  【案情】被告为一家住所在德国的公司，其为旅游者提供在西欧和南欧进行渡假的房间和别墅，原告为一消费者权利保护机构，其根据德国一般合同条款法令（AGBG）第13条，要求被告取消其在西班牙、法国、意大利、葡萄牙提供别墅的渡假旅游格式合同中的一些不合理条款。
  【判决】德国联邦法院认为根据布鲁塞尔公约第2条之规定，其对住所在德国之被告有管辖权。同时根据欧洲法院在Hacker一案（Case C-280/90）中确立的原则，本案中所涉及的向渡假者提供别墅的合同，不属于公约第16条第1款所指称的以不动产或其租赁权为标的诉讼，根据第16条第1款之规定，不动产所在地法院对涉及不动产的案件有专属管辖权。德国法院的理由是本案被告提供的渡假别墅亦是向他人租赁而来，其本身是旅游服务商，而非不动产销售或租赁商。
  【评论】本案涉及适用公约第2条还是公约第16条第1款的问题，问题关键是判断合同的性质是否是不动产租赁合同，如果是，不动产所在地法院有专属管辖权，德国法院不享有管辖权，如果是普通合同，则德法院以被告住所地所在国为标志，具有管辖权。应当说德国法院在本案中对合同性质之识别是正确的。
  （五）格式合同中的管辖条款
  【案例17】BGH 28 March 1996 (VⅡZR 95/95) EuZW (1996)473
  【案情】原告为德国公民，被告住所在法国，原告在德国法院起诉被告，理由是原、被告之间以前的交易中均包含有选择德国法院作为管辖法院的争端解决条款，但在本案所涉交易中，该条款的内容并未进入合同谈判过程，并且原告向被告发出的货物订单中亦未包含该条款。
  【判决】 法院认为本案合同中并未包含原告所称之法院选择条款。根据欧洲法院在Colzani一案（Case 24/76）中的判决，合同一般条款（格式条款）中的法院选择条款，如果不为对方当事人以合理方式知悉，则不对其发生法律效力。布鲁塞尔公约第17条第3款亦规定，如果指定管辖权的协议只是为了当事人一方的利益而订立的，则另一方当事人可以保留在本公约规定有管辖权的任何其它法院提起诉讼的权利。
  【评论】德国法院对本案的判决与欧洲法院对Colzani案判决一致。虽然管辖法院选择协议并非要采取书面形式（公约第17条第1款），但其必须在一般情况下为当事人双方所理解和接受，本案中被告未能知悉原告诉称的管辖选择条款。
  【案例18】OLG of Stuttgart 18 July 1988(5 U 85/87) IPRax (1989)174
  【案情】原告住所在德国，其与被告签订一项合同，为被告在法国的一幢房屋制造、运送并安装门窗，被告住所在法国。该合同为原告拟定的格式合同，由德文写成，双方当事人均签字。
  【判决】德国受诉法院认为本案中合同条款所包含之法院选择条款由于用非常小的字体写成，一般情况下，常人很容易对其忽略，根据德国一般合同条款法令（AGBG）第2条，其不能构成合同之有效组成部分。
  【评论】欧洲法院在Segoura一案（Case 25/76）中仅明确了一般条款中的法院选择条款如含义混乱，则应视为无效。本案中德国法院将小字体的法院选择条款认定为无效，在这一问题上走得更远。不过根据布鲁塞尔公约第17条关于选择法院管辖问题的规定的立法旨意来看，德国法院的这一判决还是可以理解。
  （六）被告对管辖权的抗辩
  【案例19】BGH 4 February 1993 (Ⅶ ZR 179181) NJW (1993) 1399
  【案情】原告为一住所在比利时的商人，被告住所在德国，原被告间达成了一个口头协议，由原告为被告从事建筑工作，后原告起诉要求被告支付报酬，而被告提出债务抵销请求，理由是原告在工作中对被告所有的建筑物造成了损害，应予赔偿。
  【判决】德国联邦法院认为其对本案被告有管辖权，根据布鲁塞尔公约第18条，除了根据公约其它规定外，一缔约国法院对出庭应诉的被告有管辖权，但此出庭应诉是为了抗议管辖权的除外。本案中，被告出庭应诉，并且没有对德国法院之管辖权提出抗辩，被告提出抵销的请求不能视为对管辖权的抗辩。
  【评论】本案遵循了欧洲法院在Spitzley一案（Case 48/84）中确立的判例原则，被告出庭提出抵销请求之抗辩，对法院之管辖权不产生影响。
  （七）平行诉讼
  【案例20】OLG of München 10 April 1987 (23 U 6422/86) RIW(1989) 57
  【案情】原告住所在德国，被告住所在意大利，原被告之间有一商业代理合同，原告请求中止代理合同。一审德国地区法院向意大利被告进行域外送达传票，在送达回证返回后，地区法院作出了缺席判决，并根据德国民事诉讼法典（ZPO）第175条和213条之规定，向被告作邮寄送达。在执行程序中，原送达回证被重新翻译，结果发现传票并未送达给被告，因而案件不得不又从送达传票程序开始重新进行，重新送达的时间是1986年8月19日，但被告提出抗辩，理由是同一案件已经在意大利法院受理，原来在1986年4月16日，被告在意大利法院对原告提起了一个关于某一具体代理业务的违约之诉。
  【判决】德国法院认为其对本案具有管辖权。根据布鲁塞尔公约第21条第1款，相同当事人间就同一诉因在不同缔约国法院起诉时，首先受诉的法院以外的其它法院应主动放弃管辖权，让首先受诉的法院审理。但本案中，原告之诉因与意大利诉讼中被告之诉因并非完全相同，因而德国法院不应放弃管辖权。
  【评论】关于“同一诉因”之解释，应当采纳欧洲法院在Gubisch一案（Case 144/86）中的意见。Gubisch一案的案情是，意大利Palumbo公司与德国Gubisch公司签订一机器买卖契约。Gubisch公司将货物发出后未收到贷款，遂向德国法院起诉要求对方付款，而Palumbo公司则向意大利法院提起对抗平行诉讼，要求宣布契约无效，理由是要约在到达Gubisch公司之前已被撤销。根据布鲁塞尔公约第21条的规定，Gubisch公司要求意大利法院中止该诉讼，遭到拒绝，于是Gubisch公司向欧洲法院起诉，请求欧洲法院制止意大利法院之诉讼。欧洲法院判决认为，该两起诉讼为相同当事人间基于同一诉因而提起的，意大利法院应当拒绝行使管辖权，由德国法院受理该诉讼。
  【案例21】OLG of Koblenz 30 November 1990 (2U 1072/89) EuZW (1991) 158
  【案情】原告为一家德国企业，通过一份1973年订立的分销协议，其授予被告在比利时境内的独家代理经销权，同时被告不得在比利时境内经销与原告产品竞争的同类商品，协议中有管辖条款选择德国法院为争议解决机构。后原告在德国法院起诉被告，请求偿还其帐户余款。被告于同一天在比利时法院起诉原告，要求赔偿违约金。
  【判决】德国法院认为布鲁塞尔公约第17条或18条所规定之“诉讼已涉另案”情形不适用于本案。因为公约规定授权“首先受理”案件的法院对平行诉讼具有管辖权，本案中两个诉讼为同一天提起，无法判断谁首先受理，因此德国法院可以继续行使管辖权。
  【评论】本案中法官未讨论当事人管辖协议之效力，而将主要精力放在判断哪一法院（德国法院抑或比利时法院）为首先受理的法院。在这一问题上，由于公约对“首先受诉法院”之构成要件未作解释，因此在实践中很容易产生问题，各国法院往往自行其事，以自己的标准来判断，而结论往往是自己为首先受诉的法院。本案中两国法院在同一天受理基于同一诉因之相同当事人之诉讼，这种情形布鲁塞尔公约未作规定，因而两国法院均可继续行使管辖权。
  （八）外国判决的承认与执行
  【案例22】OLG of Hamm 14 June 1988 (20 W 24/88) RIW(1989) 566
  【案情】本案申请人住所在法国，在法国的一个诉讼中，其作为原告起诉另一法国公司，被告在本案申请执行程序中未出庭。在法国法庭的诉讼中，原告取得一个诉讼证据保全的裁定，该裁定旨在使原告获得在德国境内为被告所有的一批诉讼证据。后原告持此法国法院裁定来德国法院要求承认并执行。
  【判决】德国法院认为该法国法院之裁定不属于布鲁塞尔公约第25条所指称之应予承认并执行之对方缔约国法院之“判决”，公约在本案中不能适用，因此不能根据公约对此法国法院裁定予以承认并执行。
  【评论】德国法院对本案之判决遭到了广泛的批评。根据法国新编民事诉讼法典第145条和484条，此类裁定并非由当事人一方申请法院即裁定的判决，其亦经过了原被告双方的抗辩程序后才发出的。虽然欧洲法院在两起判例中（De Cavel案（ [1]] 143/78）与C.H.W.案（25/81）），未将公约适用于两个审前证据开示程序（discovery）中法院所作的裁定，但是在那两个案件中，裁定是因当事人单方申请而作出的，与本案中涉及的裁定的性质不同，本案中法国法院之裁定，属于公约第25条所指称之“判决”，公约在本案中应予以适用。
  【案例23】OLG of Hamburg 5 Movember 1991 (6 W 43/91) RIW (1992)939; NJW-RR(1992)568
  【案情】本案申请人请求德国法院承认并执行一项英国法院裁定，该英国法院裁定强制执行一项行业仲裁协会的仲裁裁决，该英国法院裁定根据英国1950年仲裁法第20条作出。
  【判决】本案中德国法院认为，该英国法院之裁定属于布鲁塞尔公约第25条所指称之应予承认并执行之对方缔约国法院之“判决”。因为该裁定并不是一个仲裁裁决，其不仅是对所涉仲裁裁决的可执行性的一项宣告，同时还是一项独立的命令当事人进行支付（包括仲裁裁决内容以及裁决作出之后的利息）的判决，因此，对该英国法院裁定，应根据布鲁塞尔公约予以承认并执行。
  【评论】本案涉及仲裁裁决能否适用布鲁塞尔公约予以承认并执行的问题。根据公约第1条的规定，仲裁事项被排除在公约适用范围之外，事实上欧盟国家均为1957年纽约承认与执行外国仲裁裁决公约的成员国，仲裁裁决完全可以通过纽约公约之途径在其它成员国申请承认与执行。然而本案的情形有所不同，由于英国国内法上关于仲裁制度的法律规定，英国法院通过一项裁定肯定了仲裁裁决，由于该法院裁定之性质为法院判决，因而布鲁塞尔公约在本案中可以适用。
  【案例24】OLG of Saarbrücken 11 August 1989 (5 N 21/89) IPRax (1990)207
  【案情】在1987年4月10日的一份法国法院的判决中，被告败诉，并被判令支付诉讼费用，但该判决中对诉讼费用之具体数额未加以明确，后来该法院又于1987年9月10日作出一项法庭命令，要求被告向原告支付数额为12,4139法朗的诉讼费用。后原告来德国法院申请承认并执行法国法院的前一份判决与后一项命令，此外，原告还要求被告支付另外两笔数额为23045法朗和32108法朗的送达费用与执行费用。
  【判决】德国法院认为法国法院的前一项判决和后一项命令均应承认并执行，但原告提出的要求被告支付另外两笔费用之请求，由于法国法院的判决和命令中均未涉及，不予支持。
  【评论】本案适用法律正确。根据布鲁塞尔公约第23条，有关诉讼费用之裁定亦属于公约所称之“判决”，可以到对方缔约国家法院申请承认与执行。而当事人在本案中提出的另外两项费用，由于法国法院两份裁判中均未涉及，不能适用公约。事实上原告可以根据法国新民事诉讼法典第704条之规定，重新申请德国法院就此两项费用作出裁定，然后持此裁定来德国法院申请执行，由于该裁定属于布鲁塞尔公约所适用之范围，德国法院将能满足其要求。
  【案例25】BGH 4 March 1995 (IXZB 55/92) NJW(1993)1801; LMEGÜbk Nr38
  【案情】原告与被告订立一份贷款合同，由原告向被告贷款，贷款时使用的货币是德国马克，约定返还时使用意大利里拉。后合同在履行过程中双方当事人发生纠纷，原告在意大利法院起诉被告返还借款与利息，胜诉后持判决来德国法院申请执行。德国法院根据布鲁塞尔公约规定，发出了执行令，被告此时提出抗辩，其根据公约第37条规定之程序，向德国法院上诉，理由是意大利的裁判中利息利率高出原借款合同约定利率的4倍，达到了30%的年利率，被告认为如此高的利率违反了德国民法典中的诚实信用原则，请求德国法院根据公约第27条第1款之规定，以该意大利判决违反德国的公共政策为由，拒绝承认执行之。
  【判决】德国二审法院认为，意大利法院之裁判并不违反德国民法典中的诚信原则，因为在订立借款合同之时与意大利法院作出裁判之时期间，意大利里拉与德国马克之汇率发生了很大的变化，意大利里拉贬值很多，而德国马克升值很多，排除汇率变化因素，实际上意大利法院裁判所确定的利率只有9.5%的利息，不存在违反诚信原则的情形，对该意大利法院判决，应当依据布鲁塞尔公约予以承认执行。
  【评论】本案之处理很恰当。在当今全球经济变化莫测的情况下，汇率之变化往往很快。本案中意大利法院未机械适用原合同约定之利率，而德国法院亦未机械适用布鲁塞尔条约规定之公共秩序条款。公共秩序条款之适用，并非仅仅考察外国判决之表面内容是否与法院地国之公共秩序相违背，而是要判断如果执行该判决，其实际结果是否会与法院地国的公共秩序相违背。本案中德国法院对公约公共秩序保留条款之解释，值得称道。
  【案例26】OLG of Frankfurt/Main 21 February 1991(20 WIS 4/90) IPRax (1992)90
  【案情】申请人请求德国法院执行一项英国法院判决。此前，在该英国法院审理过程中，传票于1988年3月18日以普通邮件方式邮寄送达给住所在德国的被告，由于送达回证在1988年4月15日还未返回英国法院，英国法院便作出了缺席判决。该判决即本案申请人申请德国法院执行之判决。
  【判决】德国法院认为本案中需要考察布鲁塞尔公约第27条第2款之规定是否适用，该款的内容是，如果被告未能及时收到有关起诉的文件，从而未能有充分时间安排辩护，这样情况下作出的判决不能予以承认。因而本案的关键问题是英国法院对被告进行邮寄送达是否合法。根据1965年海牙民商事域外送达公约第10条第1款的规定，其允许各缔约国通过邮寄方式直接向国外进行送达，德国与英国均为该海牙送达公约之成员国，但德国在签署该公约时对该条款提出了保留，因此，本案中英国法院之邮寄送达方式德国法院不能接受，由于传票未能有效送达，符合布鲁塞尔公约第27条第2款规定之内容，对英国法院判决，不予以承认，此外，德国法院还考察了1928年3月20日英国与德国签订的一个双边条约，该条约第6条允许以邮件方式寄送有关诉讼文书，只要这样做不违背文书发出国的法律。德国法院认为1965年海牙送达公约构成英国国内法的内容，由于德国对邮寄送达方式保留，因此就对德国的关系上来说，英国国内法（海牙公约之内容）是不允许邮寄送达的，因而根据1928条双边条约亦不能采用邮寄送达方式。
  【评论】虽然德国法院对该案之最终处理结果（不予承认执行）令人满意，但其理由不够充分。德国法院对1965年海牙送达公约与1928年英德双边条约关系之理解有误。根据1965年海牙公约第25条之规定，1928年英德双边条约之效力高于海牙公约，因而1928年条约之第6条的效力应当肯定，问题是该条要求判断邮寄送达方式是否符合文书发出国的国内法上的规定，因此必须考虑英国国内法上对此类案件中的被告是否允许邮寄送达传票。而事实上，对于此类对人诉讼性质的案件，英国法院要求传票必须对当事人（被告）进行直接送达，因此该英国法院之缺席判决不应予以承认，但理由并不是由于德国对海牙公约第10条第1款的保留。
  【案例27】OLG of Frankfurt/Main 25 May 1993 (20 W 435/92) NJW-RR(1993) 958
  【案情】申请人申请德国法院承认一项奥地利法院判决，德国法院根据德国1988年执行布鲁塞尔公约的法令（AVAG）第7条之规定承认了该判决，但被告在此承认程序中未出庭应诉。后被告根据布鲁塞尔公约第36条第37条规定之上诉程序，向德国法院提起上诉。
  【判决】德国二审法院在本案中认为一审法院不应当适用布鲁塞尔公约，而应适用德国与奥地利两国之间关于民事判决执行事项的一项双边协议。二审法院认为在这种情形下，当事人的最适当的救济措施应当是根据德国民事诉讼法典（ZPO）第1042条C款第2项之规定，提出上诉。然而，由于一审法院适用法律的错误并未导致当事人寻求救济的权力的丧失，因此当事人还是可以依据该错误适用的法律提出救济请求。
  【评论】如果被请求承认执行外国判决的法院错误地适用了布鲁塞尔公约，导致不应当适用公约的情形，亦适用了公约，那么当事人对这一错误既可根据公约之有关规定提起上诉，亦可根据法院地国民事诉讼法中有关规定提起上诉。
  【案例28】OLG of Oldenbury 22 Angust 1991(1 W 74/91) NJW(1992)3113
  【案情】申请人向德国法院申请承认1987年11月17日法国一法院作出的一项判决。该判决作出后，法国法院根据法国新民事诉讼法典第684条和685条的规定，以法国国内法上一项特殊的送达方式（remise au parquet）向被告在法国的代理律师进行了送达。后来当原告在德国法院申请承认该判决时，被告根据布鲁塞尔公约第47条第1款之规定进行抗辩，认为原判决未向其实际送达，德国法院不得承认之。
  【判决】德国法院认为，法国法院之判决已经有效地向被告送达，应承认并执行该法国判决。布鲁塞尔公约第47条第1款的确要求有效送达，但在本案中，判决并不需要进行境外送达，仅仅需要在法国境内进行送达，因而采用法国国内法规定之程序在法国境内进行送达，当然是有效送达。
  【评论】如果本案中判决书需向外国送达，法国法院采用其国内法上的特殊送达方式，而不是1965年海牙域外送达公约中为大多数国家所接受的送达方式向国外当事人送达，当事人可以以布鲁塞尔公约第47条第1款之规定进行抗辩，认为该判决未向自己作有效送达。
  （九）1982年希腊加入布鲁塞尔公约的卢森堡公约
  【案例29】BGH 14 November 1991(IX ZR 250/90) RIW(1992) 142； NJW(1993)1070; EuZW(1992)123; ZZP(1992)330; IPRax(1992)377
  【案情】原告住所在德国，被告住所在希腊，其在德国法院取得了一项支付令，该支付令于1988年12月8日送达给被告。由于被告拒绝履行该支付令，原告遂于1989年2月28日正式向同一法院起诉被告，主张根据布鲁塞尔公约第5条第1款之规定，德国法院作为原被告间合同的履行地法院，对本案具有管辖权。
  【判决】德国法院认为本案不应当适用布鲁塞尔公约，理由是根据1982年希腊加入布鲁塞尔公约的卢森堡公约，希腊与德国之间互相适用布鲁塞尔公约的时间是从1989年4月1日起。根据布鲁塞尔公约第54条之规定，公约只适用于其在成员国生效之后提起的诉讼。
  【评论】本案适用法律正确。1982年希腊加入布鲁塞尔公约的卢森堡公约第12条采用了与布鲁塞尔公约第54条一样的措词，即公约只适用其生效之后的情事，公约不具有溯及既住的效力。
  
  
  注释：
  【1】有关1968年《布鲁塞尔公约》具体内容的介绍，参见李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第83页以下。
  【2】Council regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, Official Journal L12, 16/01/2001, P.1.
  【3】See Wendy Kennett, Current developments: private international law—the Brussels I Regulation, International and Comparative Law Quarterly, Vol.509 (2001), PP. 725-736.
  【4】参见郭树理：《欧盟统一国际破产法运动的最新进展》，载《欧洲》2001年第4期，第22页以下。
  【5】参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第161页以下。
  【6】参见宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第125页以下。
  【7】参见吴杰编译：《德国民事诉讼改革》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》（2000年卷），中国人民大学出版社2001年版，第279页以下。 
   
  
郭树理