王某在任职某保险股份有限公司某支公司经理期间，以付会议费为名虚假列支，支出公司财产15万元，然后，委托好友将其中5万元存入自己户头。同时，王某以其他理由挪用公款9万元，用于个人投保。此外，王某还将公司的“小金库”——某禽类加工厂账户中的24万元挪出，用于购买私车。王某所在的公司由国有某股份有限公司控股95%，其他公司控股5%。王某与公司签订了无固定期限劳动合同，被聘任为支公司经理。当反贪局侦查此案时，王某伙同他人做了15万元借据的假账，但被查了出来。王某被捕。在审讯过程中，王某交待他用这些钱时，有过思想斗争，想要还钱，但后来看没人管就不还了。后检察院向法院提起公诉。案件审理过程中，王某退赔了38万元赃款。

　　　　　　　　　　　　　　　　分歧意见

　　在如何认定王某利用“小金库”买私车、私人保险的性质上，合议庭产生三种意见：

　　第一种意见认为，王某的行为构成贪污罪。因为他是国有控股公司的经理，管理的是国家财产，其虚假列支等行为是以骗取的方式将国有财产据为己有。

　　第二种意见认为，王某的行为构成挪用资金罪。因为公司是股份制公司，且王某与公司是委托关系，其行为是暂时使用公司的小金库，从积极退赔的表现看具有归还的意图。

　　第三种意见认为，王某的行为构成职务侵占罪。因为王某不属于国家工作人员，其多次利用虚假列支、虚开空白发票等手段骗取公司财产划归私人占有，侵犯的是财产的所有权，而不是使用权。

　　　　　　　　　　　　　　　　分　　析

　　笔者同意第三种意见。

　　“小金库”指违反国家财经法规和纪律，采用不入本单位财务账内或不纳入预算管理，而利用账外账，或私存私放的本单位的各种资金。“小金库”虽然不入单位账户，但仍属于单位财产。当事人挪用的是否是“小金库”的财产不影响定罪量刑，但确定当事人是否属于国家工作人员却是确定其犯何罪的前提条件。因为从犯罪主体上看，贪污罪的主体必须是国家工作人员，而挪用资金罪、职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。

　　《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。王某所在的保险股份有限公司虽是国有公司控股，但国有公司是否控股、国有资产在公司中是否处于优势地位只表明国有资产在公司中的份额，其实质还是国有参股公司，不能因此使公司的性质成为国有。所以，王某所在的公司不是国有公司。此外，王某也不是受国有公司、企业等委派从事公务的人员。因为委派要求主体必须是国有公司，委派的目的是从事公务活动，受委派人要接受委派人的领导、管理、监督。而王某是被公司聘任为经理的，他与公司不存在委派关系中的行政隶属性。所以，王某不具有国家工作人员的身份，因此不具备贪污罪的主体资格。

　　王某的行为是构成挪用资金罪，还是职务侵占罪，要从以下几方面考虑：挪用资金罪的对象是本单位资金，而职务侵占罪的对象除了本单位资金外，还可以是其他财物；挪用资金罪只是暂时占有、使用单位资金，只侵犯了单位资金的占有权与使用权，而职务侵占罪是将单位财物据为己有，侵犯了单位财物的所有权；挪用资金的行为人只具有暂时占有、使用资金的故意，主观上有归还资金的意图，而职务侵占罪的行为人具有的是不法所有的故意，不具有归还的意图。除此，职务侵占罪客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有，且在主观方面，行为人是明知自己的行为会发生侵害单位财产的危害结果，并且希望这种危害结果的发生。本案中，王某利用自己作为某保险公司支公司经理的条件，私开发票、虚假列支为个人购买私车、保险，其各项行为都是有意的。同时，他也清楚占有公司财产谋求私利的行为后果，有过思想斗争，但仍一意孤行。在反贪局介入侦查时，王某利用种种手段欲盖弥彰，更暴露了其占有公司财产，拒不归还的主观故意。可见，王某的行为更符合职务侵占罪的构成要件。最终，法院鉴于王某能积极退赔赃款，以职务侵占罪从轻判处王某有期徒刑3年，缓刑3年。

李旺城　彭艳艳