被告人刘某，原系某国有公司的业务员。2005年，被告人经领导批准，将本公司一辆客车带到外省一汽车销售公司作为展销样品。2006年，刘某辞职离开该国有公司。离开公司后，刘某利用外省销售公司的不知情，让该销售公司将客车卖出，得款10万。

    【分歧】

    第一种意见：刘某构成贪污罪。因为虽然刘某已经不是国有公司的工作人员，但由于销售公司不知情，在销售公司看来，刘某仍然是国有公司的工作人员，刘某也正是利用了这一职务上的便利，而骗取了国有公司的财物。

第二种意见：刘某构成诈骗罪。因为刘某已经不是国有公司的工作人员，刘某虽然利用了其原国有工作人员的身份，但刘某未将其辞职的事实告诉销售公司，使销售公司陷于认识错误，并基于该认识错误而卖车，刘某因此而得卖车款。

    【管析】

    笔者同意第二种意见。因为：

    一、刘某不构成贪污罪。因为，首先刘某已经不具备贪污罪的主体要件。刘某在指示销售公司卖车得款时已辞职离开国有公司，已经不是国有公司的工作人员，虽然当时销售公司看来刘某还是国有公司工作人员，但不能因为销售公司的认识错误而认定刘某具有国有公司工作人员的身份。其次刘某没有利用职务上的便利。表面上刘某看似利用了其原为国有公司工作人员的职务便利，但实际上刘某离开单位后，已经没有了现实的职务之便，所以也不可能构成由利用职务之便实施的贪污行为。

    二、刘某构成诈骗罪。根据刑法规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财务，数额较大的行为。刘某向销售公司隐瞒了其已经辞职离开国有公司的的事实，利用的是销售公司的不知情而使该公司陷于错误认识，也正是因为销售公司基于这一错误而做出了处分行为，从而使刘某得到了国有公司的财物。

    综上所述，刘某利用销售公司的不知情并向其隐瞒了真相，而骗取了国有公司的财物，应构成诈骗罪。

作者：广昌县人民法院 李夏莲 李国平