当前，我国的环境法制由于资源环境压力增大和进一步转变经济发展方式的迫切要求而面临着新的重大挑战。这个挑战提出的核心问题是：我国的环境法制建设如何更好地服务于转变经济发展方式这一来自经济基础的客观要求？在这个挑战面前，作为我国环境法制建设事业的重要参加者，环境资源法学者应当如何思考我国环境法制的发展？本人认为，最重要的有两点：一是清醒地看到和深刻地理解资源环境问题已经成为制约我国国民经济发展的瓶颈这个重要事实；二是为克服这个瓶颈问题而从法律的角度提出有效对策。在当前情况下，我国环境法制建设可以而且最应当做的是为下述三大问题的解决做出贡献：
一、政府落实科学发展观；
二、克服环境管制的“政府失灵”；
三、建立和加强对行政部门影响环境的行政行为的社会监督。
这三大问题是相互紧密关联的。它们中任何一个问题的最终解决都同另外两个问题的解决相关。这些问题都鲜明地体现了我国生产力和经济基础的发展对上层建筑提出的新挑战。它们都触及重大的深层次问题，需要我们继续以实事求是、改革开放的精神和勇气来对待。这三个问题如果得到比较好的解决，我们所追求的建设资源节约型、环境友好型社会的目标就能够实现。
一、以环境立法推动政府落实科学发展观
胡锦涛总书记2007年6月25日在中共中央党校的重要讲话中指出：“党的十六大以来，党中央继承和发展党的三代中央领导集体关于发展的重要思想，提出了科学发展观。科学发展观，第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续，根本方法是统筹兼顾。” [1]科学发展观的重要内容之一是发展必须促进人与自然的和谐，发展的目标是建设资源节约型、环境友好型社会。
但从我国当前的环境管理状况看，科学发展观在政府各部门和各级的落实存在比较大的问题。自2005年国家环保总局掀起令30个建设项目暂停的“环保风暴”以来，为制止严重违反环保法的种种现象，国家环保总局接连采取“设立区域环境监察中心”、“区域限批”、“行业限批”、“流域限批”等一系列行政措施，把它在行政自由裁量权范围内的行政管制权力几乎用到了极限。如果我们对这些案例作一考察，就可以发现，在种种环境违法现象的后面都有政府的身影，都涉及政府的不当行政行为。例如，2005年的“环保风暴”所针对的，主要是电力主管部门所主管的建设项目违反环境影响评价法律规定的行为。2007年1月首次采用的“区域限批”和“行业限批”措施所针对的，是河北省唐山市、山西省吕梁市、贵州省六盘水市、山东省莱芜市4个行政区域和大唐国际、华能、华电、国电4大电力集团的除循环经济类项目外的所有建设项目的违反环评规定的行为；2007年首次采用的“流域限批”，针对的是长江、黄河、淮河、海河四大流域部分水污染严重、环境违法问题突出的6市2县5个工业园区；同时采取的“企业挂牌督办”针对的是这些流域内32家重污染企业及6家污水处理厂。2007年5月太湖蓝藻爆发，致使无锡市居民的饮用水出现危机。这场危机暴露了太湖沿岸各地政府多年来在利用和保护太湖上的失误。据新华网2007年7月6日的一篇附有图片的特稿报道，“今年5月26日，国家环保总局检查组到安徽蚌埠鲍家沟检查，一群当地百姓跪倒在检查组面前，请求检查组督促地方政府切实解决污染问题。据反映，当地村民为了污染问题已经上告了10年，“市里来查过、省里来查过，可就是不断地查、不断地排污”。 [2]上述种种现象表明，不论是在中央政府还是在地方政府，科学发展观的落实仍然是一项紧迫而艰巨的任务。
使科学发展观在各级政府和政府各部门得到落实，是事关政府的环境保护公共职能能否在政府的各级和各个部门得到一体承认的问题。这是一个值得我们高度重视的问题。在现实中，我们的政府的一部分，如环保局，努力地执行环境法律，保护环境，保护公共物品；但同时另一部分，如某些负责经济发展和资源开发的部门，有时却无视环境法，从事着牺牲环境和生态，谋求短期GDF’增长的事情。在不少的地方，由于地方政府“单打一”的经济发展观，环保部门甚至不能有效行使其法定的职能。在对待环境这个公共物品上的态度上，我们的政府中存在两种截然相反的情况。这说明我们的政府在完整地、统一地履行环境保护公共职能方面存在比较大的问题。
因此，法律如何保障政府能够完整统一地履行环境保护公共职能，应当是我国当前的环境法制建设所关注的重点。我们应当通过修订《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环保法》）或制定新法，从实体法和程序法上，全面加强政府的环境保护公共职能，使环境价值和经济价值在政府各个部门中真正统一起来，使我们的政府成为一个能够完整统一地行使环境保护公共职能的政府。只有政府的各级和各部门都真正贯彻落实科学发展观，那种“环保局长难当”的局面才会改观，环境保护才能成为政府各级、各部门的执政理念和决策程序中的一个必须加以统筹考虑的重要因素，环境保护才能成为我国政府公共职能的不可分割和贬损的重要组成部分。政府，特别是地方各级政府的发展观如果不转变，以牺牲环境和人民的长远福祉为代价的所谓发展就会继续存在，建设资源节约型、环境友好型社会的目标就可能落空。只有当我国政府的各级和各部部门都真心实意地接受并踏踏实实地实践科学发展观时，我国政府的环境保护职能才是统一的和有权威的。
当前我国的环境法制建设应当将各级政府落实科学发展观作为第一位重要的事项来加以关注，应当以环境立法来推动科学发展观在政府得到落实。在我国的环境资源问题已成为国家的经济和社会健康发展的主要制约性因素的形势下，作为国家权力机关的全国人民代表大会及其常务委员会应当通过修订《环保法》或者制定新法，明确规定环境保护这一项基本国策是各级政府、各个政府部门在决策时必须加以慎重考虑的因素，是在其履行政府职责时必须加以“统筹”的重要事项，并建立相应的问责制。
为此本人提出以下三方面建议。其一是修订《环保法》或者制定一部新法，在该法总则中明确规定一个体现科学发展观的国家环境政策条款，并以一系列法律措施保障其在政府的各级和各部门得到遵守和实行。其二是通过修订《环保法》或者制定新法，要求各级地方政府将其管辖区域的环境质量状况和变化趋势、地方政府执行环境资源法律的情况、节能减排的情况、社会对地方环境质量的满意度等指标纳入地方政府主要领导人和地方政府各部门主要领导人的政绩考核体系，建立一个能够反映并科学发展观落实情况的地方政府领导人员政绩考核制度。同时，还应对中央政府及其各部门的主要领导人规定类似的政绩考核制度。其三是通过修订《环保法》或者制定新法，进一步为社会力量如参政党、公民、公民团体、企业等对政府践行科学发展观情况的监督规定适当的程序。这种社会监督包括新闻舆论的监督、人民政协的监督、参政党的监督、公民和公民团体的监督等。这方面的法律保障，尤其是法律程序的保障亟待加强。
二、以环境立法克服环境管制的“政府失灵”
本来，由于在提供和保护环境这个公共物品的问题上，市场机制具有先天的不足或“失灵”，所以需要以政府管制来纠正这个“市场失灵”。但政府管制是需要通过政府工作人员来实施的。如果政府工作人员主观上对于这种管制的重要意义没有认识或者认识不足，或者由于被管制者的引诱等原因而产生抵触，他们就可能缺乏管制的积极性甚至放弃或者反对管制。如果这种情况出现，那就是政府管制的“失灵”或者管理缺位和实效。不幸的是，我国比较广泛地存在着这种环境管制的“政府失灵”。如上文所述，老百姓甚至以下跪的方式乞求政府克服这种“失灵”，好好治理污染。现实中资源环境领域里的种种“政府失灵”和资源环境状况仍在恶化的情况表明，这个领域里的“政府失灵”或者管理缺位和实效已经成为我国资源环境管理的瓶颈问题。“政府失灵”不除，“市场失灵”不止。治理并克服这种“政府失灵”已经成为我国当前经济发展和政治文明、生态文明建设的一项紧迫的任务。
治理和克服“政府失灵”，首先要从立法上做起。法律所应当做的，是规定完善的制度和程序，防止政府的决策出现失误。法律对事不对人，着眼于防止最坏的情况的发生。对于立法者而言，他们在制定或修订法律时，在体制和制度设计上应当做最坏的打算，即针对严重危害资源和环境的政府决策。只有这样，才能从体制和制度设计上预防和杜绝严重违背科学发展观的政府行为的发生。
我国的环境法律恰恰缺乏这种针对最坏情况的制度安排。我国环境法律在体制和制度设计上存在四个重大缺陷。其一是缺乏上级政府环保部门制约下级政府的环保不作为或不当作为的制度安排。其二是缺乏防止政府主要领导人对本级政府环保部门依法履行职责进行不当干预的制度安排。其三是对负有环境保护职责的政府各部门的环境保护职责设定过于模糊和宽泛，行政自由裁量权的范围过大。其四是缺乏社会对于政府有关环境的行政决策和行政行为的制度安排。这四个缺陷，总体来说，就是缺乏对于政府行为的监督和约束。
我国的资源环境类法律，在制度安排上偏重于管制生产者和开发者，忽略了对管制者自身的监督和约束。这些法律中充满了针对生产者和开发者的管理制度安排，如污染控制类法律中的排污申报登记、排污许可证、排污总量控制、现场检查、限期治理、停业关闭、排污收费、行政处罚，以及资源类法律中的登记许可、监督检查、收费、行政处罚等等制度。但对于管理者即行政机关，这些法律的制度安排非常薄弱。有一些制度和措施如环境影响评价制度和“三同时”制度，本身应当是以规范政府决策和政府行为为主的制度，在我国的法律中却偏转为政府用来管理生产者和开发者的制度和措施。这些制度在设计上缺乏对于政府行为如环评审批行为和规划行为的监督和制约措施。又如，《中华人民共和国环境保护法》第6条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”。遗憾的是该法没有对这一政策性宣示作出可操作的制度安排和程序设计，使之成为一个典型的不具有操作性的条款和著名的立法败笔。因此，对资源管理者即政府的管理缺位或者失灵即“政府失灵”缺乏制度安排，是我国资源环境类法律的一个重大缺陷。 [3]
相比较而言，美国的环境法律对监督和约束政府行为更加重视，并作出了很多具体的制度安排。在上个世纪60末期，标志着美国国会环境立法进入新阶段的第一部环境法律——《国家环境政策法》（National Environmental Policy Act，NEPA）就是一部专门针对联邦政府行政行为的法律。它提出了一项国家环境政策，要求联邦行政各部门都对照这项国家环境政策来检查本部门的法定职责，看是否存在同它不一致的地方。如有不一致，就要提出改革方案并报告总统。 [4]可见，美国的环境立法，是从行政部门“开刀”的，首先对行政部门提出了遵守国家环境政策的法律要求。不仅如此，为保证这项新的国家环境政策在行政部门得到落实，国会在《国家环境政策法》中专门规定了环境影响评价程序，要求行政部门对其拟议中的可能对环境带来重大影响的行政行为的环境影响作出评价，从而以环境影响评价程序来改革和完善行政部门的决策程序。《国家环境政策法》改善了联邦行政部门的决策程序，使之更加注重人类活动与自然的协调，更加科学化。又如，经1970年大幅度修订的《清洁空气法》（Clean Air Act，CAA）规定联邦环保局可以对各州的空气污染控制机构提供最高可达州的空气污染控制计划的实施所需费用的五分之三的资助，但条件之一是州政府对联邦环保局作出保证，保证州的空气污染控制机构有能力制定一项全面的空气污染控制计划。 [5]美国的环境法律中有一项更加严厉的对于州政府的监督措施，叫做“联邦代为执行期（period of federally assumed enforcement）”。 [6]例如，《清洁空气法》规定，当联邦环保局长发现由于州未能有效地实施《清洁空气法》实施计划而导致该州普遍存在违反《清洁空气法》的现象时，他必须通知该州政府。如果在发出通知30天以后该州仍然普遍存在违法现象，他必须公告这一情况并取代州政府执行该州的《清洁空气法》实施计划，直到该州政府使他满意地相信州政府将有效地实施该计划时为止。这种制度是一种典型的防止州政府出于保护地方经济等原因而宽容污染者的制度，是一种防止最坏情况发生的制度安排。尽管美国联邦环保局从来没有动用过这个手段，但法律有必要作出这样的安排。
在我国，由于环境法律存在上述四个重大缺陷，在一些地方政府或政府部门中，那种以牺牲环境和资源为代价换取经济增长的政府决策可以大行其道，畅通无阻，不受约束。在资源环境问题已经成为国家进一步发展的主要制约因素和政府高层已经提出了科学发展要求的今天，我国的环境法制建设应当为制止和扭转这种情况而作出相应的制度安排。
针对现行环境法律缺乏上级政府环保部门制约下级政府的环保不作为或不当作为的制度安排这一缺陷，环境法律应当补充规定上级政府环保机构对下级政府的监督和制约机制。近年来，国家环保总局通过设立区域环保督察中心，试图在这个问题上有所突破。在修订《环保法》或者制定新法时，应对这个实践中已经发生的并被证明有效的做法加以认可。修订后的《环保法》或者制定的新法应当严格禁止地方上制定违反国家环保法律的“土”政策和地方保护主义，并规定相应的问责制。可以借鉴美国等国的做法，在国家建设项目的配置和资助、国家环保研究经费的配置，以及税收、转移支付等等由中央控制的事项中的决策中加入对地方环保业绩的考虑。美国联邦环境法律中普遍规定的“联邦代为执行期”制度也值得借鉴。
针对现行环境法律缺乏防止政府主要领导人对本级政府环保部门依法履行职责进行不当干预的制度安排这一缺陷，环境法律要建立和加强对政府决策行为和执法状况的社会监督制度。可以考虑把在实践中行之有效的监督机制，如人大监督、政协监督、民主党派监督、公民团体和公民个人的监督、舆论监督等，都由法律予以确认并为之规定完善的法律程序，使之走上规范、有序的轨道。这种监督得到加强，政府首脑对环保部门的不当干预就会减少。
针对现行法律对负有环境保护职责的政府各部门的环境保护职责设定过于模糊和宽泛，行政自由裁量权的范围过大的缺陷，环境法律应当规定国家的环境政策并要求政府各部门对照国家环境政策检查本部门的职责，使本部门职责同国家环境政策统一起来。同时，环境法律要扩大政府责任的范围，把违反科学决策程序，导致严重环境污染或生态破坏的行政行为纳入行政问责和法律问责的范围。政府和政府的官员必须为环境管制不力或放弃管制承担行政的或法律的责任。在这方面，建立防止管理者被管理相对人“俘虏”的制度尤为重要。在修订《环保法》或制定新法时，可强化关于行政监察和行政处分的规定，加强社会监督的规定，还可考虑对这种情况适用刑法的相关规定。
此外，在修订《环保法》或制定新法时，应当把改革和完善政府行政决策程序作为一个重点。行政决策程序的改善将会从根本上杜绝由于决策失误而导致的大范围、长时间的环境污染和生态破坏情况的发生，对我国建设资源节约型、环境友好型社会带来广泛而深远的影响。我国政府近年一直大力提倡科学决策。在这方面，如何将《中华人民共和国环境影响评价法》的有关规定切实纳入政府行政决策程序，是值得进一步研究的问题。可以考虑借鉴美国《国家环境政策法》，通过宣布国家环境政策和制定环境影响评价制度来完善行政决策程序的经验，把环评制度作为政府的，而不仅仅是企业的，决策程序的有机组成部分。
三、以环境立法建立和强化对行政部门影响环境的行政行为的社会监督
我国政府的行政部门拥有巨大的行政权力。这种行政权力的行使对于国家的环境和资源产生极大的影响。例如，国土利用的规划权直接关系国土的用途；矿产资源的勘探和管理权直接关系矿产资源的开发和利用；污染排放的管制权直接关系国家的环境质量；城乡规划权直接关系城镇化及其对于环境的影响；如此等等，不一而足。在新中国的历史上，不乏由于政府在行使这些行政权力时的失误而给国家的环境与资源带来深重有害影响的例子。今天，我们常挂在嘴边的一句话“环境欠账太多”实际上就是说的这些历史上的政府决策的失误。
今天，当已经认识到发展的资源环境代价过高时，我们所应当做的，就是要探索这种代价过高的原因。政府行政的失误，或者换句话说，政府的行政忽视了对环境和资源的影响，毫无疑问是这个问题的主要原因之一。既然找到了这个原因，下一步是寻找解决这个问题的办法。
从国外环境法制的成功经验来看，解决这个问题的基本办法是建立和强化社会对于行政部门影响环境的行政行为的监督。从发达国家环境保护事业走过的路程看，健全的环境法制离不开社会对政府的监督。在发达国家，环境保护事业的发展一直是靠“政府”和“社会”（这里泛指行政部门以外的所有社会力量）两条腿走路。发达国家的环境保护事业始于公民和公民团体在上个世纪60年代掀起的环境保护运动。这种运动是一种社会运动。在这种社会推动下，政府的立法部门开始制定环境保护法律，行政部门开始执行环境保护法律，司法部门开始审理环境诉讼案件。社会（公民）这条腿先动，政府这条腿跟上，然后形成配合，互相推动。如果缺少社会这条腿，发达国家的环境状况不会改观。
建立社会对政府的有效监督机制一直是我国民主政治建设的一项重要任务。在环境保护领域里建立这个机制，是当前我们面临的一项紧迫任务。我国的环境保护事业先天缺乏社会（公民或公民团体）这条腿，或者说这条腿先天较短。这是因为我国的环境保护事业走的是一条政府推动，社会跟进的道路。我国的环保靠的是政府中的“精英”的推动，尤其是中央政府的推动。从1979年制定《中华人民共和国环境保护法（试行）》到现在，我国的环境保护事业基本上是以政府推动为主。社会中始终没有形成一种主动的、有序的、足以影响政府决策的环境保护推动力量。只是到了在最近几年，民间才开始萌发一种在环境保护方面对于政府的监督和推动。
政府推动方式的前提是政府及其组成人员在思想上对于这种推动具有自觉性和主动性，否则这种推动就是虚假无力的。从政治学和经济学的理论看，政府是需要来自社会的监督的。政府是由人组成的。人有趋利的天性。在市场经济条件下更是如此。在政府部门中掌握权力的人或者人群，可能为了一己私利或者小团体的私利而利用手中的权利去设租和寻租。这就是管理相对人有可能“俘虏”管理者的原因。从当前我国的环境管理工作现状看，这种设租、寻租现象比较多。此外，懒惰、怠懈和短视也是环境管制效率低下的原因。所有这些，都是经济学上所谓“政府失灵”的表现。克服这种“失灵”，仅靠政府内部的监督和制约机制是不够的，因为政府内部的监督和制约机制在很大程度上取决于实施监督和制约的政府工作人员的政治素质。这种素质往往由于各种原因而难以达到人们所期望的高度。因此，除了政府内部的监督和制约以外，需要来自政府以外的监督和制约。只有从政府的外部，即社会发出对政府的有力监督，对政府及其组成人员不断给予提醒，政府才能保持廉洁和勤勉，避免“政府失灵”。
前述科学发展观在政府的落实和政府环境管制“失灵”两大问题的解决，都离不开社会监督政府这个基本的办法。胡锦涛总书记在中央党校的重要讲话中指出：“我国政治体制改革必须坚持正确的政治方向，必须随着经济社会发展不断推进，努力与我国人民政治参与的积极性不断提高相适应。要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，不断推进社会主义政治制度自我完善和发展。要继续扩大公民有序政治参与，健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道；推进决策科学化、民主化，完善决策信息和智力支持系统；发展基层民主，保证人民依法直接行使民主权利；全面落实依法治国基本方略，弘扬法治精神，维护社会公平正义；加快行政管理体制改革，强化政府社会管理和公共服务职能”。 [7]他的这段话，为我们在修订《环保法》或者制定新法时加强关于社会对政府的监督的条款提供了重要的指导。
修订后的《环保法》如何保障“扩大公民有序政治参与，健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道；推进决策科学化、民主化，完善决策信息和智力支持系统”？这是值得我们认真思考的问题。我们应当总结改革开放以来我国公民有序参与国家事务，特别是参与政府环境管理的实践经验，吸收外国相关经验中可为我所用的东西，创造符合我国现阶段国情的环境保护社会监督机制。环境立法在建立和完善社会对于政府的监督机制方面大有可为。在修订《环保法》时，立法机关可以做的，一是承认这种社会监督的合法性；二是规定政府的环境信息公开义务；三是为这种监督规定详细可行的程序；四是为这种监督规定相应的法律责任。在环境与资源保护领域中，在战略环评（或规划环评）、建设项目环评、环境监理、污染或生态破坏的受害者救济等方面，法律在提供这四个基本条件方面是大有可为的。修订后的《环保法》如果在这四个方面有所突破，必将从完善社会监督机制方面极大地推动我国民主政治的建设，因势利导，将我国社会中正在萌动的环境保护社会监督热情引向合法、有序的轨道。
四、结语
我国环境法制建设在上述三个方面的作为，总起来讲，就是在科学发展观的指导下，强化对政府全面履行环境保护公共职能的要求和监督，使我国的环境法律成为不仅是管制企业的法律，也是防止政府环境管制“失灵”的法律。通过《环保法》的修订或者相关新法的制定，推动政府落实科学发展观，克服环境保护领域里的“政府失灵”，建立和加强社会对政府履行环境保护公共职能的有效监督，符合我国加快实现经济发展方式的转变这个战略目标的要求，应当成为我国当前环境法制建设的优先事项。
