一、物保与人保并举的混合担保责任

  　　实践中存在既有物保又有人保的混合共同担保，物权法第一百七十六条对此作了规定。其实，担保法第二十八条已作出规定，而担保法司法解释第三十八条又对担保法第二十八条作了重要修改。这三处规定内容不尽一致。以物权法第一百七十六条为主导来解读，可以明确以下规则：

  　　第一，约定优先原则。物权法明确规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。即按照约定由相关当事人承担各自的责任。这是物权法体现私法自治原则的一个特点，而担保法及其司法解释都没有直接规定这一点。

  　　第二，物保的法定责任。当事人没有约定或者约定不明确的，物权法对物保分两种情形分别规定其责任：一是债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，即物保优于人保，先物后人，物保不足清偿时由人保承担补充清偿责任；二是由第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，即物权与人权属于同一清偿顺序，债权人对此享有选择权。由于物保的第三人与人保的保证人都不是责任的最终承担者，他们处于平等的地位，都有对债务人的追偿权。

  　　第三，物保被放弃时人保的责任承担。债权人放弃物保，同一债权的人保应承担什么责任，物权法没有规定，担保法第二十八条第二款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因该条款与物权法相关规定精神基本一致，应当作为特别法条款继续施行。

  　　第四，物保被确认无效时人保的责任承担。物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而代位物的，物权法和担保法都没有规定保证人的责任承担，担保法司法解释第三十八条第二款笼统规定“保证人仍应按合同的约定或者法律的约定承担保证责任”。不过，保证人的法定责任是物保之外部分的责任；由于债权人过错导致物保无效，使人保的法定权利受到损害，债权人不能不对保证人的损害作出赔偿。因此当债权人要求保证人承担保证责任时，保证人有权行使抗辩，从而减轻或者免除保证责任。

  　　第五，担保人之间的相互追偿权。数个担保人之间是否有相互追偿权，物权法和担保法对此均没有规定。而担保法司法解释第三十八条第一款明确规定：“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这一解释在法理上是站住脚的。因为一个担保人承担责任后导致其他担保人的责任消灭，为避免有失公平，排除债权人与个别担保人恶意串通，尽管具体计算份额有一定难度，但肯定担保之间的相互追偿权是合理的。物权法没有明确规定，不等于否定和禁止。

二、抵押权的登记效力

  　　长期以来，我国的物权登记制度处于很不规范甚至相当混乱的状态，物权法的颁布一定程度上扭转了这种状态，并在解决规则冲突中有所创新。值得关注的有以下几点：

  　　第一，必须登记的抵押物范围缩小。担保法第四十一条、第四十二条规定应当办理抵押物登记的标的不仅包括土地使用权、城市房地产、乡村企业厂房、林木，还包括航空器、船舶、车辆、企业设备等。物权法相关规定应当办理抵押登记的标的，仅限于建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权和正在建造的建筑物。这就是说，必须办理抵押登记的只有房屋、土地使用权等不动产，而车船设备等非不动产可以不办理抵押登记或者列为自愿办理抵押登记。

  　　第二，抵押合同的效力更加明晰。担保法司法解释第四十九条和第五十九条中都有当事人“未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”的表述，但其含义似乎比较模糊笼统，可以理解为对担保法登记生效主义的否定，也可以理解为仅指未办权属证书抵押或登记不能的特定情况下实行登记对抗主义。物权法第一百八十七条的规定就十分清楚了，即上述特定标的“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。第一百八十八条、第一百八十九条又进一步规定，生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、在建的船舶、航空器以及企业、个体工商户、农业生产经营者的特定动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时起设立，未经登记不得对抗善意第三人。这说明此种登记不具备创设物权的效力，仅具有对抗第三人的效力。

  　　第三，登记瑕疵的处理有变化。由于当事人或登记机关的过错导致登记的事实与权利有误，应以权利凭证为准，还是以登记机关的登记簿记载为准?担保法没有规定。担保法司法解释第六十一条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”这一不区分动产和不动产均赋予抵押权登记以公信力的规定是有悖物权变动原理的。物权法起草审议过程中否定了动产抵押登记的公信力，对于不动产抵押权属证书与登记簿记载不一致的，物权法第十七条有明确规定，即记载不一致的除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。对于不转移占有的动产抵押，因其登记不属设立要件，也不属实质审查，我们有理由理解为，动产抵押合同与登记簿不一致时，应以抵押合同记载为准，登记簿中超出抵押合同范围的抵押物不得对抗第三人。相信物权法司法解释将会作出明确表述，何况物权法第十条规定国家对不动产实行统一登记制度，将来法律、法规还会有具体的登记办法出台。

黑龙江大学法学院：吕大亨