第五部分：担保物权

（随着物权法的出现，担保法逐渐沦落）

　　一、担保物权的概念

　　担保物权，又叫做价值权，是指权利人直接支配标的物的交换价值用以担保其债权的实现的他物权。

　　二、担保物权的特征

　　与用益物权相比担保物权具有如下之特征：

　　1、担保物权是以支配标的物的价值为其内容

　　2、担保物权是以确保债务的履行为目的

　　3、担保物权具有从属性

　　由于担保物权均是以确保债务的履行为其目的，所以所有的担保物权均从属于其所担保的债权。也就是说，担保物权所担保的债权为主权利，因此通常称之为主债权；而担保物权则作为其从权利。担保物权的从属性体现在下述三个方面

　　（1）发生上的从属性

　　担保法第五条规定： 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　（2）转移上的从属性

　　主债权发生转移，担保物权也随之发生转移。

　　（3）消灭上的从属性

　　主债权消灭，担保物权也相应的消灭。

　　4、不可分性

　　所谓担保物权的不可分性是指担保物权的标的物分割、部分转让、部分消灭不影响担保物权的存续及整体性；反之，担保物权所担保的债权进行分割、部分转让或者消灭的也不影响担保物权的存续及其整体性。

　　由于不可分性非常抽象，特举二例说明如下：

　　例1：甲有三间住房用以担保其对债权人乙的40万元债权，若甲将其中一间转让给丙所有，那么乙的抵押权不受任何影响仍然是对原有的三间住房享有抵押权，盖担保物权作为物权是直接支配标的物的权利与其分割转让等没有任何关系。

　　例2：甲有三间住房用以担保对其债权人乙的40万元债权，若乙将自己债权中的20万元转让给丙，那么担保物权不受任何之影响，即甲的三间住房仍然担保乙和丙的40万元债权整体。

　　5、物上代位性

　　担保物权均具有物上代位性，所谓物上代位性乃是指担保物权的标的物毁损灭失的，有其他替代物的担保物权并不消灭而是及于该替代物之上。例如，保险金、损害赔偿金等。

　　物上代位性是由担保物权的价值权性导出的。由于担保物权支配的是标的物的价值而非其实体，所以不像所有权和用益物权那样标的物实体灭失的即归于消灭，而是只要其价值没有灭失就不会归于消灭。

　　抵押权

　　一、抵押权的概念

　　（一）概念

　　抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。

　　（二）抵押权的特征

　　1、抵押权的标的物是主要是债务人或第三人提供担保的不动产。但是在我国动产也可以用作抵押权。

　　2、抵押权不移转标的物占有。

　　标的物仍然由抵押人占有、使用、受益。因此抵押权最能实现抵押人用以融资的目的，及一方面自己占有、使用受益；另一方面又用作担保进行融资，真正做到了物尽其用，所以被作为担保之王。

　　3、抵押权原则上是意定担保物权。因此需要抵押人和抵押权人订立抵押合同设立抵押权。

　　二、抵押权的设立

　　（一）抵押合同

　　抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式，即除抵押合同外，质押合同、保证合同和定金合同也都是书面要式合同。

　　（二）流质禁止条款

　　【重点法条】：《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

　　注意流质禁止条款也适用于质押合同。

　　（三）登记

　　1、登记作为生效要件，不登记抵押权不成立

　　以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。

　　2、登记作为对抗要件

　　以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：（1）生产设备、原材料、半成品、产品；（2）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（3）交通运输工具；（4）其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。 例外：

　　【重点法条】：《担保法解释》59、当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

　　3、登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。

　　（四）抵押权的标的

　　在我国由于不动产和动产均可以进行抵押，因此是否能够进行抵押的标准是该项财产是否可以转让，因为抵押权最终是要将标的物处分以其价金优先受偿。所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国《物权法》从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。

　　（一）不可抵押的财产（《物权法》第184条）

　　1、土地所有权。（不可流通）

　　2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（集体土地使用权不可流通）

　　集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：

　　①抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；（四荒用地）

　　②乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。

　　3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意：（非公益财产为自身债务的）

　　【重点法条】：《担保法解释》第53条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

　　4、所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺）

　　5、依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权）

　　6、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效

　　【重点法条】：《担保法解释》第48条：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

　　7、当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。

　　【重点法条】：《担保法解释》第52条：当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。

　　（二）可以抵押的财产

　　【重点法条】：《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

　　（一）建筑物和其他土地附着物；

　　（二）建设用地使用权；

　　（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

　　（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

　　（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

　　（六）交通运输工具；

　　（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

　　对于上述《物权法》第180条所述财产抵押人可以分别为债权人设定抵押权，也可以将其一并抵押。依据上述规定，并非只有《物权法》第180条明确规定的财产才可以进行抵押，恰恰应当解释为凡是未被第《物权法》第184条（参见不可抵押财产一块内容）所禁止抵押的财产均可进行抵押。另外还要特别注意以下几种情况：

　　（1）建造中的房屋、船舶、航空器，可办理登记的（《物权法》第180条）

　　（2）未登记的财产，补办登记的，未登记前不得对抗第三人（《担保法解释》第 49 条）

　　（3）土地使用权与地上房屋的关系（《物权法》第 182 条）

　　（4）土地使用权与地上农作物的关系（《担保法解释》第 52 条）上有，此处不赘

　　【重点法条】：《担保法解释》第 49 条：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。

　　当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

　　《物权法》第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

　　（五）抵押权的效力范围

　　如无约定：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用；设定前即为抵押物之从物的，效力及于从物；分属不同所有人的，不及于从物；原则上不及于孳息；不及于土地上的新增房屋，但可将其一同拍卖（不得优先受偿）

　　（六）抵押权当事人的效力

　　Ⅰ：对抵押人的效力——抵押人的权利

　　1、占有、使用、收益的权利

　　抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物进行占有、使用和收益的权利。

　　2、处分权

　　（1）抵押物的转移

　　【重点法条】：《物权法》第191条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　（2）就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权。即在不动产之上仍然可以设定第二、第三顺序的抵押权。就动产之上除了可以设定第二、第三顺位的抵押权之外还可以设定动产质权。

　　3、出租抵押财产的权利

　　不动产或者动产设定了抵押权之后，抵押人仍然可以将该财产予以出租，但是在抵押权实现时租赁合同还未到期而且会妨碍到抵押权的实现的则抵押权人可以除去该租赁合同。不过若租赁合同成立在先，设定抵押权在后，那么该租赁又是房屋租赁合同，根据《合同法》买卖不破租赁的原则，那么抵押权实现时不得除去租赁合同。

　　另外要特别注意：买受人的涤除权及未经抵押权人同意而出卖抵押物合同的效力？

　　已登记：合同无效——受让人行使涤除权后取得所有权

　　未登记：合同有效——适用善意取得受让人取得所有权

　　【历年真题】2006-3-9，5 月 10 日，甲以自有房屋 1 套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月 10 日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9 月 10 日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？

　　A、乙可对该房屋行使抵押权        B、甲与丙之间的抵押合同已生效

　　C、甲与丁之间转让房屋的合同无效  D、丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失

　　注意：此题原答案为B选项，现在为错误答案！！！

　　Ⅱ：对抵押权人的效力——抵押权人的权利

　　1、保全请求权

　　【重点法条】：《物权法》第193条：抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

　　2.孳息收取权

　　【重点法条】：《物权法》第197条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

　　前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　3.变价优先受偿权

　　（1）变价方式：拍卖、变卖、折价

　　（2）行使期限：主债权诉讼时效内

　　【重点法条】：《物权法》第202条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

　　注意：与司法解释主债权诉讼时效届满后两年不同

　　（3）行使步骤：

　　A.双方先协议决定实现抵押权的方法，该协议损害其他债权人利益的，在知道撤销事由

　　之日起一年内有撤销权

　　B.达不成协议的，请求人民法院拍卖、变卖

　　【重点法条】：《物权法》第195条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

　　抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

　　抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　注意：这是抵押权的核心权利，在债务人不履行债务时，抵押权人就抵押财产处分所获得的价金优先于没有设立抵押权的债权人优先受偿，即只有抵押权人的债权全部获得清偿以后有余额的其他债权人才可以受偿，若无余额的其他债权人即无法受偿。

　　三、抵押权的实现

　　（一）抵押权实现的要件

　　抵押权的实现，必须具备以下要件：

　　1、须抵押权有效存在。

　　2、须债务已届清偿期。

　　3、须债务人未清偿债务

　　（二）抵押权的实现方法

　　抵押权的实现方式有三种，分别是：折价、拍卖、变卖。 若当事人就实现抵押权的方法无法达成协议的那么抵押权人应当通过诉讼的方式由人民法院将标的物进行拍卖或者变卖从而实现其抵押权。

　　（三）抵押权的实现与诉讼时效

　　抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。这一规定与最高人民法院《担保法解释》的规定不同，大家特别应当注意。

　　四、最高额抵押

　　（一）概念

　　最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议以标的物在最高债权额限度内对一定时期连续发生的债权进行担保。

　　（二）特征

　　1、最高额抵押是为将来发生的债权作担保，因此最高额抵押在发生上突破了从属性。

　　2、最高额抵押担保的是一定期限内连续发生的债权。

　　3、担保债权的数额是不特定的

　　4、担保的债权具有最高限额

　　（三）最高额抵押的特别效力

　　1、最高额抵押所担保的主债权转让的效力

　　最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

　　2、最高额抵押权的变更（不得对抗后来的抵押权）

　　最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　3、抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

　　（四）最高额抵押所担保债权的确定

　　最高额抵押所担保的债权是不确定的将来债权，但是抵押权实现时必须将债权予以确定，最高额抵押的债权确定，该抵押权就与普通抵押权没有什么本质区别了。

　　【重点法条】：《物权法》第206条：最高额抵押有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

　　1、约定的债权确定期间届满；

　　2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

　　3、新的债权不可能发生；

　　4、抵押财产被查封、扣押；

　　5、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

　　6、法律规定债权确定的其他情形。

　　质  权

　　质权的概念和特征

　　（一）概念

　　质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利。

　　（二）特征

　　1、具有一切担保物权具有的共同特性，从属性、不可分性和物上代位性。

　　2、质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。

　　金钱经特定化后也可以出质：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

　　3、质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。

　　一、动产质权

　　A、动产质权的设立（质押合同+交付）

　　（一）订立书面合同

　　（二）交付标的物

　　1、交付是质权的成立要件。

　　不交付标的物的质权不成立，但是不影响质押合同的效力。

　　【重点法条】：《担保法解释》第88条：出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。

　　2、交付包括现实交付、指示交付和简易交付，但不包括占有改定。

　　3.质权人曾经占有质物又返还给出质人的，质权不得对抗第三人

　　【重点法条】：《担保法解释》第87条：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

　　因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。

　　4、交付的标的物与合同约定不一致的以实际交付的为准。

　　【历年真题】：2006-3-8方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说：“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？

　　A、孙某实际占有电脑时质押合同才生效

　　B、如刘某书面同意，则质押合同生效

　　C、如刘某收到关于质押的书面通知，则质押合同生效

　　D、如质押合同生效，则孙某有权收取电脑租金

　　B、动产质权的效力

　　（一）对质权人的效力

　　1、质权人的权利

　　（1）占有质物，质权人有权在债权受清偿前占有质物。

　　（2）收取孳息

　　（3）转质

　　【重点法条】：《担保法解释》第94条：质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。（注意：承诺转质――转质不允许增加出质人的质物上的负担）

　　质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。

　　（4）处分质物并就其价金优先受偿

　　（5）费用支付请求权

　　有请求出质人支付保管标的物之费用的权利

　　（6）保全质权的权利

　　【重点法条】：《担保法》第70条：质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

　　2、质权人的义务

　　（1）保管标的物

　　（2）返还质物的义务——质权消灭时

　　【重点法条】：《担保法》第71条：债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。

　　（二）对出质人的效力

　　1、出质人的权利

　　①出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，有权要求质权人承担民事责任。

　　②质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。将质物提存的，质物提存费用由质权人负担；出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。

　　③债务履行期届满，债务人履行债务的，或出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物。

　　2、出质人的义务

　　【重点法条】：《担保解释》第84条：出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。（汽车也可以善意取得质权）

　　二、权利质权

　　A、权利质权的设立

　　1、以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单 出质的从交付权利凭证之日成立

　　2、以其他财产出质从登记之日成立

　　B、权利质权的标的

　　1、有价证券出质：汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单

　　2、依法可以转让的股份、股票

　　3、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权

　　4、基金份额、股权出质

　　5、应收帐款出质（债权）

　　C、权利质权的效力

　　1、关于出质权利的转让

　　（1）权利质权成立后，出质人未经质权人同意不得再将出质的权利予以转让。

　　（2）在取得质权人同意的前提下可以将出质权利予以转让，但是因当将转让所得价款提前清偿债务或者提存。

　　2、关于票据债权等出质的特殊规定

　　汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

　　3、知识产权出质后不得许可他人使用

　　知识产权中的财产权出质后，出质人不但不得转让该项知识产权而且也不得许可他人使用。在取得质权人同意时可以许可他人使用，但是出质人许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

　　留 置 权

　　一、留置权的概念和特征

　　（一）概念

　　留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，在债务人不履行基于该动产而发生的债务时有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。

　　（二）特征

　　1、留置权是法定担保物权。因此优先于抵押权、质权等意定担保物权而实现。

　　2、留置权是动产担保物权，以债权人占有动产为要件。

　　3、留置权是发生二次效力的担保物权。留置权人留置标的物后不得直接处分标的物，必须 先定期催告只有债务人预期仍不履行债务时使得处分标的物而优先受偿。

　　二、留置权的取得

　　积极要件：债权人基于合同占有债务人的动产，债务人所负债务须与该被留置物有牵连关系，债权已届清偿期。

　　所谓牵连关系，是指债务人所负债务与对留置物的占有是基于同一法律关系而发生。如基于加工承揽合同而占有加工承揽物。

　　消极要件：占有不是基于侵权行为，须留置标的物不违反善良风俗和当事人的约定。

　　三、留置权的效力

　　留置权人的权利：

　　1、留置标的物。在债务人不履行债务时，债权人可以留置标的物。

　　2、收取留置物的孳息。

　　3、债权人因保管留置物所支出的必要费用，有权向债务人请求返还。

　　4、就留置物优先受偿

　　（1）有约定的按照约定给对方必要的清偿时间，

　　（2）在没有约定时实现留置权实现之前必须定不少于2个月的时间进行催告。

　　（3）过期后无须通知直接行使

　　（4）鲜活易腐等不易保管的动产

　　留置权人的义务：妥善保管，不得使用、出租、处分

　　四、留置权的消灭

　　（1）债权消灭的；

　　（2）债务人另行提供担保并被债权人接受的；

　　（3）留置物毁损灭失；

　　（4）基于留置人意思自愿丧失对留置物的占有（不对抗第三人）；

　　担保物权的竞合

　　保证与物的担保并存

　　1、担保物权竞合时的处理

　　（一）数个担保物权中有留置权的，留置权恒优先，而不论其成立前后

　　留置权>（法定）登记抵押权>质押权

　　留置权>（自愿）登记抵押权〓质押权>未登记抵押权

　　【重点法条】：《担保解释》第79条：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

　　同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

　　（二）同一标的物上存在两个以上抵押权时做如下处理：

　　①均登记的，登记在先的优先，同一天登记的顺序相同按债权比例受偿

　　②已登记的优先于未登记的

　　③数个登记对抗的抵押权并存且都未登记的，不论成立时间的先后均按比例受偿

　　（三）转质时的优先顺序

　　①责任转质无效，质权人对因转质发生的损害承担赔偿责任

　　②承诺转质无效，转质权优先于原质权；但转质权的效力仅及于原质权所担保的债权范围之内

　　（四）质权与抵押权的竞合

　　①抵押权若是法定登记的，已登记恒优先于质权，而不论成立时间的先后。抵押权未登记的不成立

　　②非法定登记的，若抵押权登记了，则要看登记与质物交付的时间，登记在先抵押权优先，反之质权优先

　　③非法定登记物，抵押权未登记的不得对抗第三人，质权优先于抵押权

　　2、共同担保时的处理

　　（一）两个担保均是由第三人提供的

　　①各个担保人没有与债权人约定各自担保的数额

　　A、各担保人承担连带责任，即债权人可以选择任何一个担保而实现。担保人内部有约定的按照约定承担责任，没有内部约定的各自平等承担责任。

　　B、债权人放弃其中一个担保的，另一个担保人在放弃之担保人应当承担的份额内免责

　　②与债权人有约定担保数额时

　　A、债权人只能按照约定的担保数额要求担保人承担责任。

　　B、债权人放弃其中一个担保的，另一个担保人的担保不受影响，仍然在其应当承担的份额内承担担保责任。

　　（二）其中一个物的担保是由债务人自己提供的

　　①债权人应当先行使债务人提供的担保，只有在债务人提供的担保不能满足债权时才能再行使第三人提供的担保。

　　②若债权人放弃债务人所提供的物保时，其他担保人在债权人所放弃的债务人所提供的担保数额内免责。

　　举个例题：甲欠乙100万债务，甲用自己的住房价值80万元提供担保，第三人丙用价值70万元的小汽车提供抵押担保，若乙放弃了对甲的80万元担保时，丙即免除80万元的担保责任，只承担20万元的担保责任

　　（三）债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

　　第五部分：占有

　　一、占有的概念和性质

　　（一）概念

　　占有是指民事主体对物在事实上的控制和管领。

　　（二）性质

　　关于占有的性质学说上有不同的观点，即：事实说、权利说、权能说。

　　目前通说为事实说，即：认为对占有的保护仅基于占有这一事实，而不论该占有是有权占有还是无权占有、是自主占有还是他主占有、是善意占有还是恶意占有。

　　二、占有的种类

　　（一）有权占有与无权占有（根据占有是否依据本权）

　　（1）有权占有即指有本权的占有。本权即可以是物权如所有权、用益物权等；也可以是债权，如租赁权等。

　　（2）无权占有是指无本权的占有，如盗窃他人之物而进行的占有等。

　　区别的意义：无权占有人在本权人请求返还原物时，有返还的义务。

　　（二）自主占有与他主占有（依居占有人的意思）

　　（1）自主占有是指以将物作为自己所有而进行的占有。

　　（2）他主占有是指不以所有人的意思而进行的占有。

　　区别的意义：作为所有权取得的时效要件的占有和先占要件的占有，应当是自主占有。（三）直接占有与间接占有（根据是否在事实上控制物为标准）

　　1、直接占有是指在事实上对物进行控制

　　2、间接占有是指基于一定法律关系，对于事实上占有物的人（即直接占有人）有返还请求权，因而间接对物管领的占有。

　　间接占有是间接占有人与直接占有人间存在特定的法律关系，基于这种法律关系，间接占有人对于直接占有人有返还请求权。例如质权人、承租人、保管人基于质权、租赁、保管法律关系，占有标的物，是直接占有人，而享有返还请求权的出质人、出租人、寄托人为间接占有人。

　　（四）善意占有与恶意占有（依占有人的主观心理状态）

　　（1）善意占有是指占有人不知其无占有的权利而进行的占有

　　（2）恶意占有是占有人知道其无占有的权利而进行的占有

　　区别的意义在于：取得时效中与善意取得中的占有都以善意占有为要件。

　　（五）无瑕疵占有与有瑕疵占有

　　【历年真题】；2005-3-7，甲遗失一部相机，乙拾得后放在办公桌抽屉内，并张贴了招领启事。丙盗走该相机，卖给了不知情的丁，丁出质于戊。对此，下列哪一种说法不正确？

　　A、乙对相机的占有属于无权占有    B、丙对相机的占有属于他主占有

　　C、丁对相机的占有属于自主占有    D、戊对相机的占有属于直接占有

　　三、占有的效力

　　（一）占有的推定效力

　　1、权利推定效力

　　（1）意义

　　由于通常情形占有人即为物之合法权利人，从而为了保护交易安全法律推定物之占有人为物之合法权利人，第三人主张占有人不是物之合法权利人负举证责任。这一效力恰与动产物权以占有为其公示方式相配合。注意对于不动产而言，登记的效力强于占有的效力，即法律推定登记名义人为不动产的合法权利人，而不是推定占有人为合法权利人，惟若该不动产未进行登记则推定占有人为其合法权利人。

　　（2）权利推定的范围

　　凡是以占有为要件的动产物权均可推定，如所有权、质权、租赁权等。推定为何种权利端赖占有人行使何种权利的意思。

　　2、事实推定效力

　　（1）推定占有人为自主占有

　　（2）推定占有人为善意、公然、和平占有

　　（3）推定占有人持续占有，即前后后两时间占有标的物的人推定其于此两时间点之中间一直占有。

　　善意占有人与恶意占有人的区别：

　　（1）孳息：善意占有人、恶意占有人都须返还孳息，但恶意占有人负物被使用、消费的赔偿责任

　　（2）费用：善意占有人有权请求必要费用的支出；恶意占有人不得请求必要费用

　　（3）责任：善意占有人仅对现存利益负赔偿责任；恶意占有人负全部赔偿责任

　　（二）占有的权利取得效力

　　无权占有人基于其对标的物的占有在符合法定条件下即可取得该标的物之相应权利。如基于时效取得和善意取得。我国《物权法》没有规定占有的时效取得，仅规定了动产的善意取得制度。

　　四、占有的保护

　　对占有的保护仅基于占有这一事实，而不论占有人的占有为何种占有，即使是恶意的无权占有也受到法律的保护，第三人不得再行侵害。

　　（一）占有人的自力救济

　　占有人在其占有受到侵害时，如果侵害人没有比占有人更强的权利，则占有人有权依其占有进行自力救济，包括自力防御权和自力取回。前者是指占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，可以以自己的力量进行防御和反击；后者是指即占有人对于被他人侵夺的占有物，有权取回。

　　（二）占有人的保护请求权

　　1、占有物返还请求权。占有人在其占有被侵夺时，有权请求返还其占有物；

　　2、占有妨害排除请求权。占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时，占有人有权请求排除妨害。

　　（三）占有人的损害赔偿请求权

　　占有人的占有受到他人不法侵害而受有损失的可以基于其占有而请求加害人承担损害赔偿责任。