商誉具有作为出资的前提条件
商誉以当事人心理上的信赖为基础，是一种可以利用的“有价值的资源”，不仅可以用来融资、理财和配置资源，而且能够以货币来衡量其价值。在１９０１年英国的国内税收专员诉穆勒一案中，法院将商誉称之为“形成习惯的吸引力的力量”抑或“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”，明确承认商誉的无形财产属性。在许多不正当竞争案件中，法院均将“商誉”看作是一种“财产权”而应受保护，明确承认商誉包含有财产利益。并且商誉的财产性质，现已为经济界、法律界的相关文件所肯定。在国际会计界，无形资产作为虚拟的、无实体形态的资产，其范围即包括传统的知识产权和与知识产权相关的其他无形财产如特许经营权、商誉权。在国际多边投资协议中，商誉与版权、专利、商标都是可以用于投资的资产形式。因此，从性质上讲，商誉作为商法人经济能力的社会评价，随着商品经济关系的极大发展，已演化为具有价值形态的财产权益，并表现为商事主体所享有的一种以汇票、信用和资信文件等为载体的没有物质形态的无形财产利益。
商誉具有作为出资的适格条件
从公司法的有关规定及现物出资制度的目的来看，一般而言，现物出资标的物成立的要件为：确定性；价值物的现存性；评价可能性；可独立转让可能性；公司目的框架内的收益能力。而商誉作为无形资产的一种，已具有现物出资的基本条件：（１）商誉的无形价值具体表现在该企业的获利能力超过了一般企业的获利水平。（２）商誉具有无形资产所应具备的特征如不具实物形态、属于非货币长期资产、企业持有的目的只是为了使用等，即具有价值性及可评估性。且这两大特性已经为我国相关规范确认。如：１９９２年１１月财政部发布的《企业会计准则》和《企业财务通则》都规定“无形资产是指企业长期使用，但是没有实物形态的资产，包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等”。同年，财政部与国家体制改革委员会联合颁布的《股份制试点企业会计制度》第三十七条也确认“无形资产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等”。这说明，商誉是无形资产，商誉权与著作权、专利权、商标权等权利一样，是企业财产的重要组成部分。（３）商誉可以单独地进行资产评估并以确定的资产值进行投资。因为虽然商誉处于不断变化发展中，但在一般的合理长的时间内仍具有一定的相对稳定性，可以通过专门的评估机构用科学的评估方法加以量化。（４）商誉可以通过企业收益率与社会平均收益率的比较来反映和确定。当企业收益率高于社会平均收益率时，商誉的价格为正值；反之，为负值。（５）虽然商誉不可独立转让，但其可与权利主体的其他财产一并转让，而且应当注意“可独立转让性”并不绝对。
在国际经济交往中，我国已认可商誉投资的合法性
关于商誉的无形财产性质及其法律保护，在我国首先是通过国际间的双边条约加以确认的，我国与有关国家签订的有关投资保护的双边协定承认了商誉投资的合法性。如１９８２年我国与瑞典在签订的《关于互相保护投资的协定》第１条规定：“投资”应包括缔约的一方投资者在另一方境内，依照法律和规章用于投资的各种形式的资产，尤其是……版权，工业产权，工艺流程，商号和商誉；……１９８４年５月３日，我国与法国签订的《关于相互鼓励和保护投资的协定》，对投资范围的解释亦将商誉包括在内。
综上，应允许商誉作为现物出资标的方式出资，建议立法改变出资方式的列举式为任意性条款，将商誉等更多的无形资本纳入其中。当然，考虑到商誉的可变化性，可适当进行相关规制。如为强化商誉出资者的责任，应禁止商誉出资股份的流通；又如在设置对商誉出资参与者的赔偿责任、罚则规定强化责任的同时，将重力点置于通过章程草案的注册、股份申请证的记载事前公示方向上。
此外，由于商誉具有难以脱离其营业而单独存在的特点，投资人的商誉不能脱离其营业单独出资，必须依附于其营业随营业转让而出资。这一问题同样应当通过修改公司法予以确认。
邢光虎
