债权出资效力及其合理性之分析
发布日期：2004-06-07 文章来源： 互联网
[内容提要] 所谓“债权出资”，又称“以债作股”，是指投资人以其对公司或第三人的债权向公司出资，抵缴股款。 “以债作股”，就是指股东以公司的债权抵缴股款，其实质就是指以对公司的债权作为出资。 可见“债权出资”与“以债作股”在公司法学理中是相互通用的两个术语，其意均系指投资人以债权替代现金注资，抵缴股款。在我国，关于债权出资的效力如何？《公司法》并无明确规定，而有关行政法规与司法解释对此亦相当模糊，并且与法律规定多有冲突。但在社会经济生活中，投资人以债权出资的事例却屡见不鲜，并似有燎原之势，与立法出现了较严重的背离现象。债权出资的效力问题，已经成为投资人选择出资形式、法院裁判案件、工商行政部门进行商业登记管理、立法机构修订立法乃至社会各界关注的焦点，是我国公司法必须予以正视的重大法律问题，亟待明定。探究债权出资的效力，无疑具有相当的理论价值和现实意义。
一、 据以研究的案情及裁判
[基本案情] 顺德市顺通高压开关有限公司（以下简称顺通开关公司），系于1995年10月17日注册成立的有限责任公司，注册资本50万元，公司股东及出资额为顺德市顺通实业有限公司出资47万元、李税帮出资1.5万元、张家肃出资1.5万元。1996年4月28日，顺德三洲经济发展总公司（以下简称三洲发展公司）与顺德市顺通集团有限公司、顺德市电力安装工程公司、李税帮签订一份《顺通公司组建公司合同》，约定四方用先进技术、装备和科学的经营管理方法经营顺通公司；公司注册资本2500万元，其中顺德市顺通集团有限公司出资1000万元，以已购置的国外生产设备作价投入，不足部分以现金注资；顺德市电力安装工程公司出资1000万元，以现金注资；三洲发展公司出资250万元，以现金注资；李税帮以10KV金属铠装中置式高压开关柜生产技术作价250万元投资；股东各方出资应于1996年12月30日到位；合同还约定了股东转让出资条件、利润分配及弥补亏损等事项。《顺通公司组建公司合同》签订后，三洲发展公司参加了顺通开关公司部分董事会会议和股东会议，但顺通开关公司有关公司股东、出资、注册资金等应变更事项未作工商变更登记。
1996年5月28日，顺通开关公司与顺德市三洲房产发展公司（以下简称三洲房产公司）签订一份《土地有偿使用协议书》，约定三洲房产公司将顺德三洲开发区内的一面积21914平方米的土地使用权有偿转让给顺通开关公司作综合用地，总价款5040220元。三洲发展公司经与三洲房产公司协商，将顺通开关公司欠三洲房产公司的土地转让价款中250万元转为三洲发展公司对顺通开关公司的投资。顺通开关公司于1996年6月5日出具一份收到三洲发展公司投资款250万元的收据给三洲发展公司，承认收到三洲发展公司投资款。1998年11月4日，三洲发展公司向广东省佛山市中级法院提起诉讼，认为顺通开关公司未履行相应工商变更登记，收取、占用其投资款系不当得利，主张顺通开关公司返还投资款250万元及利息。
[裁判要旨]
佛山市中级法院审理认为：三洲发展公司与顺德市顺通集团有限公司、顺德市电力安装工程公司、李税帮于1996年4月28日签订的《顺通公司组建公司合同》合法有效，双方应严格遵守、履行各自出资义务。依据该合同，三洲发展公司应以现金注资250万元给顺通开关公司，根据《公司法》第25条的规定，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司帐户内，但本案三洲发展公司却以顺通开关公司的对外债务作为其投入顺通开关公司的资金，且无证据证明三洲发展公司已合法取得三洲房产公司的债权人地位，故应认定三洲发展公司的投资行为无效，三洲发展公司主张顺通开关公司返还投资款250万元及利息的请求应予驳回。遂依照《民法通则》第71条、第72条，《公司法》第25条、《民事诉讼法》第64条之规定，判决驳回三洲发展公司的诉讼请求；案件受理费、财产保全费合共43970元由三洲发展公司负担。
三洲发展公司不服一审判决，上诉于广东省高级法院，认为顺通开关公司在收取其投资款250万元后，没有履行任何义务，显属不当得利，应予返还。二审期间，三洲房产公司出具证明：三洲发展公司向顺通开关公司投入的250万元投资款实际由三洲房产公司代支付，由于当时顺通开关公司欠三洲房产公司250万元土地转让款，所以双方决定不以现金结算，而由双方分别向对方开具收款收据处理，三洲房产公司承认三洲发展公司是该投资款250万元的权利人。
广东省高级法院审理认为：三洲发展公司与顺德市顺通集团有限公司、顺德市电力安装工程公司、李税帮于1996年4月28日签订的《顺通公司组建公司合同》内容合法，当事人意思表示真实，依法应确认有效。三洲房产公司将其对顺通开关公司的债权转让给三洲发展公司，顺通开关公司亦已开具收据确认，故三洲发展公司已合法取得三洲房产公司的债权。《公司法》第25条是对准备设立的公司有关出资要求的规定，但三洲发展公司签订上述顺通公司组建合同时，顺通开关公司已经存在，即顺通开关公司不是三洲发展公司等股东新设立的公司，组建合同是在该公司设立后对有关公司股东、出资、注册资金等方面进行变更的合同。因此，三洲发展公司虽没有直接以现金注资250万元给顺通开关公司，但其将对顺通开关公司享有的250万元债权作为其依据合同应投入顺通开关公司的出资资金（债转股），并不违反《公司法》有关规定。依据《公司法》和有关工商行政管理的法律法规，公司股东、出资、注册资金等事项工商变更登记，属于公司各有关股东应履行的义务和责任。三洲发展公司已履行了对顺通开关公司的投资款，也参加了顺通开关公司有关董事会会议和股东会议，三洲发展公司是顺通开关公司实际股东。三洲发展公司作为签订顺通公司组建公司合同的当事人和顺通公司新的股东，有权利也有义务与其他股东一起对顺通开关公司有关股东、出资、注册资金等变更事项进行工商登记。三洲发展公司作为顺通开关公司股东，对其已投入顺通开关公司的投资款依法不能从公司抽回，故其以顺通开关公司没有履行变更工商登记，要求偿还投资款的诉讼请求依法不能支持。综上，三洲发展公司认为顺通开关公司收取的250万元投资款是不当得利，应予返还的上诉，无事实与法律依据，应予驳回。二审法院遂于2002年8月27日依据《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判；二审受理费26730元，由三洲发展公司负担。
本案为债权出资的典型判例，涉及债权出资的效力、出资人股东资格认定、出资人能否主张返还投资，以及出资效力与不当得利之诉的关系等法律问题。限于篇幅，本文主要对债权出资的效力进行阐述。
二、 有关债权出资效力的比较法考察
由于众所周知的历史原因，我国建国后曾经历了长期的法律虚无岁月，在上世纪的80年代中后期始重新引进传统的公司法律形态，进行公司立法。客观而言，我国公司立法以及公司法理论，一方面带有长期以来非市场经济的烙印，另一方面带有对国外既有的某些理论学说的盲从。以今天目光审视之，不但我国现行《公司法》具有先天性的不足，背离社会经济生活实际和缺漏之处比比皆是；而且我国民商事审判适用《公司法》时间亦不长，司法积累尚欠深厚。为了较全面了解债权出资的效力之轮廓，故在分析我国债权出资效力之前，我们有必要先行考察外国立法例、判例与学说。
1、大陆法系国家和地区对债权出资采取禁限主义立法例，但在近年有解禁之趋势。长期以来，在大陆法系国家和地区，因受严格资本制理论等因素影响，人们普遍认为，以债权出资不但有假债权问题，而且可以逃避财产出资之严格审核程序，易滋生流弊，故多采取禁止债权出资的立法例，以确保公司资本的充实和公司事业不受阻碍。 在德国，其有限责任公司法和股份法均规定，投资人（股东）应缴纳出资的义务不得免除，投资人不得主张以其对于公司之债权与其应缴纳之股款相抵销。 在日本，公司分为无限公司、两合公司及股份公司三种，但只允许无限公司的股东可以以债权出资，并且规定股东以债权作为出资标的时，如果债务人于清偿期不清偿的，则该股东应负清偿责任，除应支付利息外，还应赔偿损害。 对于两合公司及股份公司，禁止以债权出资，日本商法典第200条第2项规定：“股东不得就股款缴纳以抵销对抗公司。”
但是，大陆法系国家近期对债权出资的政策取向上明显有从宽之趋势，尤其是对公司重整时期的债转股。由于以债作股可抵销公司的负债，从而使公司的净资产增多，也便于公司融资。因而在大陆法系国家主张解除债权出资禁令的呼声也越来越高。学者认为，债作股虽说不能记载在贷借对照表上的资产栏内，但它可以使公司的负债减少，不属于例外认可；并认为在瑞士和德国，对于公司自身的债权，原则上已认可其出资能力。 在日本，虽然在正常公司经营时不允许以债权出资，但根据日本《公司更生法》第222条规定，公司进入重整更生时，重整债权人或股东，可根据重整计划，无须另外缴纳出资而取得新股，实则允许债权出资。在德国司法实践中，有重整和解做法，即在股份公司或有限公司破产时，可由破产人将公司全部财产提供给全体破产债权人重新设立一新公司，将原破产债权变为股东出资，使全体破产债权人成为公司股东，以满足债权清偿的要求。此种方法为德国法院判例和学说承认。实践中，以此种方法进行和解的颇多。
在我国台湾地区，原亦禁止以债权出资，近年为适应社会经济发展之需要，对公司法作了重大修正，放宽股东之出资种类。台湾旧公司法第131条、第272条明定股东原则上应以现金为股款，2001年修正后的新公司法则规定：“股东之出资除现金外，得以对公司所有之货币债权，或公司所需之技术、商誉抵充之，惟抵充之数额需经董事会通过。” 换言之，即允许以债作股、以技术、商誉作股，投资人以债权出资不再受禁限。
2、英美法系对债权出资采取许可主义立法例。在英美法系国家，其公司资本制度相对于大陆法系国家立法较为宽缓，对股东或发起人出资的限制较少，以与公司相抵销之债权出资，则多被允许。 美国《示范公司法》允许股东以债权出资；美国《联邦破产法》第216条允许在公司重整中发行股份清偿债务。美国各州的规定则有差异，其中，加州公司法明文许可债权出资；纽约州公司法未对债权出资做明文规定；特拉华州公司法则坚持自由主义理念，由董事会决定股东出资的种类，实际上亦对债权出资予以肯定。此外，许多州法院在司法实践中，还以大量的判例承认了债权出资的合法性。
综上所述，从世界各国立法、判例与学说看，放宽股东之出资种类限制，在一定条件下允许债权出资已成为现代公司法发展趋势之一。
三、目前中国对债权出资的态度
（一）我国立法机关对债权出资的态度
在我国，公司分为有限责任公司与股份有限责任公司两种法定形态，虽然《公司法》没有明文禁止公司股东以其对公司的债权抵缴股款，但是在两种不同形态的公司的设立章节中均规定了公司出资的法定形式，即公司的股东或发起人“可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。” 从立法技术上分析，我国《公司法》第24条、第80条关于公司出资形式的立法例系采取“列举主义”，对股东或发起人出资的种类作了明确列举，且并未使用“等”或“其他”具有包容性、周延性的文语，对该条款的解释应作严格解释，不适用“不禁止即自由”这一私法解释原则，即除了货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权共五种出资外，不得以其他财产或财产性权利出资。从法律实施层面而言，也应作禁止债权出资的解释，这是因为：其一，许可以债权出资违背了公司法确定的资本充实原则；其二，许可以债权出资容易助长欺诈行为，损害交易第三人利益和影响证券市场的安全性，损害投资人之利益；其三，许可以债权出资可能会影响公司营业计划的实现，公司设立之目的亦难以达成。 事实上，因现行《公司法》采取出资形式法定主义，债权不属于公司法明定五种法定出资形式之列，故债权出资在《公司法》难以找到合法依据。
在立法上，中国公司法系以资本信用为基础构建了自身体系，从公司资本制度到股东出资形式，再到公司权利能力和行为能力的限制，无不体现了资本信用的明晰观念和要求。在资本制度上，公司法贯穿了资本确定、维持、不变原则；在股东出资制度上，公司法实行严格的出资形式法定主义，只规定货币、实物、土地使用权、工业产权和非专利技术五种出资形式，并规定工业产权等无形资产的最高比例限制，而排除了劳务、信用、股权、债权等其他经营要素和条件的出资，不允许当事人对出资形式作另外的约定，其原因在于这些法定出资形式价值的确定性、稳定性和可转移性。虽然债权价值或债权金额是确定无疑的，但债权的实现却具有较大或然性。传统资本理论认为，此种财产如作为股东出资进入公司资本，无疑将会完全动摇公司资本的基础，对资本确定和维持构成直接的威胁，因此，资本信用制下当然地排斥以债权出资。此种出资形式的法定主义和严格限制是与公司资本制度相辅相成的配套制度。
此外，我国其他法律以及立法解释，亦没有任何规定可以债权出资。故我们可得出我国立法机关出于严格维护公司资本信用和出资形式法定主义，对债权出资实系持否定态度。
（二）我国执法机关对债权出资的态度
1、我国执法机关原则上不允许投资人以债权出资
我国执法机关对债权出资的态度主要体现在国务院及国务院相关部委、局制定的有关企业出资的行政法规及政策性文件，以及各级工商行政管理部门对债权出资的许可、登记管理的实际做法。《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》等行政法规、规章没有明示普通公司或企业可以以债权出资。据国家工商行政管理局某官员讲话，在实践中，公司登记机关对债权出资并未采取完全禁止的态度，一般要求此类出资必须履行必要的法律手续，但并非所有债权都可用作出资，无法实现的债权不能用来出资。但是所谓“必要的法律手续”究竟何指？并不十分明确。而所谓“无法实现的债权不能用来出资”一说并不具有可操作性，因债权为请求权之一种，而任何请求权都具有风险性。 因公司法规定了严格的出资评估和验资程序，实践中公司登记机关对普通公司、企业以债权出资的能否登记以及如何操作却不无疑问。笔者曾遇到几起非国有公司的投资人约定以债权出资实例，却无一例能获得当地公司登记机关的登记认可，本案亦是如此；有关当事人曾向有关公司登记机关询及此事，公司登记机关说缺乏相关规定，尚无登记债权出资的先例。要如实掌握全国各地公司登记机关对债权出资所持的实际态度，尚须作进一步的全面的考证。但可以肯定，对一般债权出资的许可，各地公司登记机关做法可能不一，已经出现松动的态势。
2、国务院实施政策性债权转股权实际已突破了公司法规定
鉴于银行呆账坏账激增和国企运营困难，为了解决部分企业资本金不足、减轻企业债务负担、降低企业负债率，以及解决国有银行不良资产问题，在国有企业和金融体制改革过程中，国务院已经突破了公司法有关规定，决定对部分国有企业实施“政策性债权转股权”， 实际是以债权出资。至此我们可以看到行政机关对债权出资的基本态度：即对企业公司原则上不允许，但对国有企业改革可以有条件地允许以债权出资。“政策性债权转股权”主要是指某些困难国有企业的“‘拨改贷’资金本息余额转为国家资本金”和实行“债转股”两种情形：
（1）所谓“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金，系指国家依据有关政策，选择性地将部分国企从1979年至1988年由财政（包括中央和地方）拨款改为贷款的国家预算内基本建设投资，从使用贷款之日起至1995年7月31日止尚未偿还的本息余额转为国家资本金，实质系以债权出资。“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金限于特定范围内的企业：“优化资本结构”试点城市和综合配套改革试点城市，每个城市推荐2个企业；参加国务院确定的建立现代企业制度试点的企业；国务院确定的试点企业集团的核心企业及其全资和控股的子企业。上述范围内的归还贷款余额有困难，且为国家产业政策重点支持、注册资本没有达到法定要求或为老少边区等贫困地区的国企，确需国家直接投资增加资本金的，方能享受相关政策优惠，申请“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金。 需要指出的是，经过多年的国有经济体制改革，目前困难国企“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的改革措施已告结束。
（2）所谓政策性“债转股”，指中国信达、华融、长城、东方金融资产管理公司以及国家开发银行，根据国家有关政策和行政法规规定，将收购四大国有银行不良贷款或自身不良贷款所取得的债权，转为对借款国有企业的股权。有关债权转股权的方案和协议须由国家经济贸易委员会会同财政部、中国人民银行审核，报国务院批准后实施，其目的系援助国企解困和降低银行不良资产。金融资产管理公司的债权转股权后，可以依法行使股东权利，可向境内外投资者转让，也可由企业依法回购。 债转股，最先于1994年作为一项转换国有企业经营机制建立现代企业制度意见被国家经贸委提出：“选择少数产品有销路、经济效益好，但急需资金、债务沉重的企业进行债权转股权”。 此后为支持国企三年解困、降低国有银行不良资产比例，于2000年前后，在全国范围内声势浩大地铺开。关于国务院“债转股”政策，有学者认为存在六大不法性或说法律障碍：是顾此失彼的避法行为，违背了债权不得用于出资的公司法精神，摧毁了私法中的平等理念，使部分贷款合同的担保条款面临失效，使公司内部治理权异化，使金融资产管理公司难以脱身。鉴于债转股政策与现行法律体系相矛盾，要么抛弃这不法政策，要么改进《公司法》立法。 另一学者亦认为债作股本身存在弊端，对以债作股问题应有限制，不宜盲目推广，并需制定严格的审核程序。
（三）我国司法机关对债权出资的态度
我国司法机关对债权出资持谨慎而宽容、开放的态度，并没有随着公司立法而亦步亦趋，体出了与时俱进的时代精神。关于司法机关对债权出资所持的态度，我们大体可从以下两方面进行考察：一是最高人民法院有关司法解释或指导性文件对此问题的规定及其司法精神，主要见诸于《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》、《关于企业的开办单位所划拨的债权能否作为该企业注册资金的请示答复》等文件；二是在司法实践中，各级人民法院对投资人以债权出资的具体裁判意见。
1、肯定划拨的债权所形成的资本金可作为企业注册资金
最高人民法院对债权出资问题是相当谨慎的，其在答复湖北省高级人民法院关于仙桃市国债办事处的开办单位仙桃市财政局所划拨的债权1072万元能否作为该企业注册资金的请示前，首先征求了国家工商行政管理局的意见。最高人民法院认为仙桃市财政局于1992年将其享有的债权划拨给仙桃市国债办事处作为资金使用，双方已经办理合法有效债权转移手续，后者已经享有该债权，并办理了国有资产审定手续……截止1998年10月16日，仙桃国债办已经全部实现上述债权。因此，仙桃市财政局划拨给仙桃国债办的债权，已经形成为该办事处的资本金，可以作为该办事处后来注册成立企业法人时的一部分注册资金予以认定。 最高人民法院作此答复，主要是考虑到：仙桃国债办已经实际享有1072万元债权，该债权已经形成为仙桃国债办的资本金，该债权形成的资本金已经进行了国有资产产权登记，包括该债权形成的资本金在内的1080万元注册资金已经进行了工商登记，该债权形成的资本金作为注册资金来源合法。仙桃国债办实质是以接收开办单位所划拨的债权并经运作经营后形成的资本金作为注册资金，申请成立后来的企业法人的，而不是仙桃市财政局以划拨债权的形式直接作为注册资金申请成立企业法人。 也即说，仙桃市国债办注册资金案存在其特殊性，实属于以债权出资的特例，不属一般债权出资情形，最高人民法院的针对该案请示的答复对普通债权出资并不具有普适性。
2、确认债权转股权效力，放宽了出资限制
最高人民法院对国有企业实行债权转股权持充分肯定态度，认为“这既是促进企业扭亏脱困和调整结构的重要手段，也是减少银行不良债权的重要措施。” 同时最高人民法院在2000年就明确规定，人民法院可以受理“债权转股权纠纷”，并将它列为一典型案由。当然在认识上，最高人民法院意识到债权转股权与一般出资行为有所区别，因而将“出资纠纷”、“债权转股权纠纷”作为不同案由加以规定。 最高人民法院在《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》进一步规定，人民法院在审理相关企业改制的民事纠纷案件中，债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认债权转股权协议有效；政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。 此是最高人民法院正式以司法解释的形式明确债权转股权的效力，在该司法解释中最高人民法院不但确认了执法机关对国有企业实施的政策性债转股的法律效力，而且第一次直接对非政策性企业债转股的效力作了明确规定。学者认为，尽管该规定是针对有关企业改制的民事纠纷案件而言，但其关于企业债权转股权行为效力的确认原则及精神对于其他类似案件应当参照适用。 虽然非政策性企业债转股与我国现行法律制度存在一定冲突， 但其进步意义是不容否认。
最近，最高人民法院发布的公司法司法解释征求意见稿规定：“出资人或者发起人以股权、债券等能够确定其价值并具有流通性的财产出资的，人民法院应认定其符合公司法第二十四条的规定。” 从该征求意见稿看，其虽没有直接明确债权出资的效力，但其司法精神有二：其一，规定股权、债券等财产可作出资，采取的是包容性、概括性的立法技术，放宽、拓展公司出资的意旨非常明确；其二，人民法院对可作出资的财产的判断标准，系采取“能够确定其价值并具有流通性”。而债权在确定其价值和流通性均不成问题，故笔者认为该规定精神并没有排斥债权出资。
3、越来越多的法院判决倾向有条件认可债权出资的效力
因中国没有实行判例制度，甚至在以前各级法院司法文书亦绝少向社会公开，故对全国各地法院针对债权出资的具体裁判意见较难以全面考察，但此并不妨我们从相关已决案件窥视其旨趣。在上述仙桃市国债办注册资金案中，武汉市中级法院查明仙桃市国债办原开办单位仙桃市财政局虽划拨1072万元债权给仙桃市国债办，但认为开办单位仙桃市财政局应负责注入仙桃市国债办的1080万元资金并未到位，开办单位应对仙桃市国债办的债务承担连带责任。该法院所持的是开办单位投资开办企业应以注入现金为判断标准。湖北省高级法院在全面衡量企业出资情况后认为，仙桃市国债办已经享有了其开办单位所划拨的债权，应当认定企业注册资金是到位的，仙桃市国债办应独立承担民事责任。该意见并获得最高人民法院答复的明确确认。
在本案中，三洲发展公司与其他三方签订的《顺通公司组建公司合同》，约定三洲发展公司以现金注资250万元给顺通开关公司，但是三洲发展公司后来却以债权出资。一审法院根据《公司法》第25条的规定，认为股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司帐户内，但本案三洲发展公司却以债权出资，故应认定三洲发展公司的投资行为无效。二审法院却认为，《公司法》第25条是对设立公司时有关出资要求的规定，但三洲发展公司签订上述顺通公司组建合同时，顺通开关公司已经存在，即顺通开关公司不是三洲发展公司等股东新设立的公司，是在该公司设立后对有关公司股东、出资、注册资金等方面进行变更的合同。因此，三洲发展公司虽没有直接以现金注资250万元给顺通开关公司，但其将对顺通开关公司享有的250万元债权作为其依据合同应投入顺通开关公司的出资资金，并不违反《公司法》有关规定。从上述终审判决可较清楚地看出人民法院对债权出资的态度：正在有意识地改变公司立法上的刻板、僵硬的资本和出资制度，趋于有条件认可债权出资的合法效力。
四、修订公司立法、确认债权出资合法性之建议
债权出资不属现行《公司法》明定的五种法定出资形式之内，对其效力及其利弊问题意见纷纭。总而言之，大体可分三种不同意见：第一种意见认为，股东或发起人出资必须符合《公司法》第24条明定的法定出资形式，以债权及其他财产或权利出资的无效；第二种意见相对温和，认为债权是一种财产权，但它是请求权，其实现显然具有不确定性，所以成立企业法人时的注册资金应以投资人投入的实际到位的现实财产为标准，因此，在一般情况下，不应允许投资人以尚未实现的债权作为出资开办企业或作为该企业的注册资金申报登记。 即原则上不主张债权出资，但可以允许例外，目前该意见具有相当代表性；第三种意见主张允许债权出资，认为，“许可以债权出资应为公司法的发展大势，尤其对处于经营困境的公司，更无禁止以债作股的充分理由。” 笔者赞同第三种意见，建议修订我国公司立法，确认债权出资之合法性。具体理由如下：
1、债权出资具有内在合理性，其弊端可通过相应风险防范机制予以规制。综观确认债权出资的国家立法理由主要有三：其一，要求公司在设立时资本充实实际上并无太大意义，因为公司实有资本并非凝固之物，在公司设立后其始终因公司经营状况而变动不居；并且要求公司遵守资本维持与资本不变原则，这本身只具有道德规则意义。因此允许债权出资具有合理性，可加速公司设立，与低市场准入理念相吻合。其二，准许以债权出资可帮助处于困境中的企业解困，使其能够以债股转换的方法在融资市场上获得支持。其三，债权出资所衍生的对交易第三人乃至证券市场的危险，可通过一些法定机制压缩或消防。
公司立法对债权出资虽应持开放的态度，但对债权出资的弊端必须予以规制。正如学者认为，以债作股固得以改善公司财务状况，降低负债比例，惟由于以债作股若运用不当会产生假债权之渗水股（watered stock）的弊端，危害资本充实的原则，有损公司债权人及其他股东之权益。解决之道，应尽快建立实施此制之相关配套措施，并解释其适用范围，以杜其弊而收其利。 在修改公司法时，应注意针对不同类别的债权出资分别设定不同的规制措施。总的来说，用作出资的债权应遵循真实性、安全性（要求有担保）和比例性原则。
2、现行公司法确立的资本与出资制度已不适合市场经济发展的需要，有必要重构公司出资制度。股东能否用《公司法》第24条没有列举的其他类型财产或权利出资呢？从法条本身则无从寻得答案，可说法无明文。但现实生活超出《公司法》第24条规定范围的出资现象又比比皆是，在国有企业的公司制改造过程中，以债作股已为相当普遍而又为政府和学界所倡导的做法，显然，债权是允许作为现物出资的标的物的。由此可见，我国公司法第24条并没有，事实上也不可能涵盖所有的出资形式。 随着我国市场经济发展，在社会经济生活中不断创造着新的出资方式，相当程度上背离了公司法立法原则，如债权出资和“隆平高科”中的姓名权出资即其典型事例。尽管在法律上对这些出资的效力还未有定论，但它们的客观存在以及为人们普遍接受是没有疑义的。如一概以《公司法》明定的五种出资方式为断论，排斥其他权利或资产作为出资方式显然是不现实的，也不符合现代市场经济发展的需要。
学者认为，现行公司法在资本信用制之下，公司股东的出资形式制度已被完全扭曲和变形，不得不屈从所谓债权人保护的要求，而完全忽略了对投资资源全面、充分的利用，牺牲了投资者的自身投资优势和公司的实际需要。很明显，资本信用已经成为中国公司法发展的枷锁，公司法制度创新的桎梏。面对法定资本制的过度要求和出资方式的不当限制，建议实现从资本信用到资产信用的转变，重构中国公司制度。以资产信用取代了资本信用，法律对股东出资形式的硬性限制也就可以放宽、直至彻底解除了。既然资本不再担负债权担保的使命，股东的出资也就不再必须具有债务清偿的功能，凡具有经营功能的资源和要素都可以作为股东的出资，唯一的条件只是股东的认可和同意。由此，股权、债权、劳务、信用等均可成为出资标的，公司法的立法原则将从完全的出资法定主义走向出资自由主义或法定主义与自由主义的适当结合。
3、协调我国公司出资尤其是债转股方面立法与司法解释、行政法规和政策的法律冲突。如上所述，国务院在国有企业和金融体制改革过程中，制定了相关条例和大量政策性文件，对国有企业实施“政策性债权转股权”，实际已经突破了公司法规定。最高人民法院的司法解释则“更上一层楼”，不但确认了对国有企业实施的政策性债转股的法律效力，而且将其效力扩展到非政策性企业债转股；并且正在制定的公司法司法解释，放宽公司出资限制的意旨更是加强，对股东出资实系持一种开放性的态度。总而言之，不但执法机关、司法机关对债权出资或债转股的政策价值取向与现行公司法立法旨趣相异，而且具体的规定亦与现行法律直接存在冲突。在此情况下，要么抛弃目前债权出资或债转股的政策，要么及时修订《公司法》出资规定。事实上，无论国有企业抑或普通企业，债权转股权均已在全国范围声势浩大地铺开，而包括一般性债权出资在内的出资形式多样化已成燎原之势。故要放弃目前债权出资或债转股的政策，再回到《公司法》第24条出资法定主义，已殊不可能。所以及时修订公司立法，是协调和解决目前出资立法与司法解释、行政法规和政策相冲突的理性选择。
4、从世界各国立法、判例与学说看，放宽股东出资限制，允许债权出资已成为现代公司法发展的趋势。我国公司法本来就是从国外引进，现在世界各国都放宽了股东之出资种类或形式的限制，允许债权出资已成大势所趋。因此，在股东出资问题上，我国公司法实无必要抱残守缺，再固守资本信用原则和出资形式法定主义，理应顺应公司法发展的趋势和社会经济发展的需要，修订公司立法，减少国家强制和干预的范围，放宽出资形式之限制，允许股东或发起人以债权出资，给当事人留下更大的意思自治和选择权。
综上所述，我国社会经济生活中出资形式已呈现多样化，早已突破了现行公司法五种法定出资的禁锢，并且债权出资已为国家政策与司法解释所认可，故对禁止债权出资的公司立法有必要予以检讨，建议尽快修订现行《公司法》，放宽股东出资限制，允许债权出资，重构我国开放性的出资制度，以适应公司法发展之趋势。
