1 绪论   　　1.1 文献综述   　　小产权房是近几年媒体提出的概念，并没有准确的法律概念与之对应。学者陈武元将小产权房简述为“在集体的土地上开发的商品房” [1]；前国家建设部（现改为住房和城乡建设部）表示，在众多城市郊区，一些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼，除用来安置本集体经济组织成员外，还以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售，这些房子俗称“小产权房” [2]；学者文林峰等人认为，小产权房是指在农民集体土地上，由乡镇政府或村委会单独或联合开发商开发建设住宅，并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书的房屋 [3]。   　　有相当一部分学者对小产权房合法化持否定态度，中国土地勘测规划院的学者李珍贵认为，“小产权房的负面影响大过正面效应” [4]；北京师范大学经济与资源管理研究院副院长张琦教授认为，小产权房不但破坏了正常的房地产价格体系，造成住房价格的严重混乱，而且具体操作困难，不利于确保我国18亿亩耕地“红线”目标的实现 [5]。   　　同时，支持小产权房合法化的呼声也此起彼伏。如北京理工大学经济学教授胡星斗认为，小产权房可以让国家、城市、农民三方受益，应通过政府的合理规划、有效管理，避免占用大量的集体土地而走向合法化 [6]。中南财经政法大学社会发展研究中心乔新生教授认为小产权房改革是缩小城乡差距的契机 [7]。   　　1.2 研究框架   　　本文在明确界定小产权房的概念的前提下，从宪法、民事法律、土地管理法等角度全面分析小产权房的法律地位，在此基础上，重点论述小产权房合法化问题。本文通过所有权权能、城乡二元结构、社会正义、法制进步等五个方面的论证得出结论：小产权房应当合法化。同时，本文的最后一部分指出，小产权房合法化并不意味着所有权可以任意行使，而是要在一个合理的土地规划的框架内进行。   　　1.3 术语说明   　　小产权房：是指在农民集体土地上，由乡镇政府或村委会单独或联合开发商开发建设住宅，并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。   　　2 引言   　　小产权房问题并不是近两年才产生的，上世纪九十年代房地产市场启动之初，这类在农村的集体土地上进行建设和售卖的房屋就曾涌现过 [8]。   　　随着近年来城市里房价飙升，小产权房交易进入了一个空前的繁荣时期。虽然人们对小产权房心存疑虑，但是其低廉的价格与城市里高昂的房价形成鲜明的对比，极大地促使在城里买不起房的中低收入者以高风险的代价购买小产权房。同时，社会上关于小产权房的讨论越来越多，小产权房应该合法化的言论被越来越多的人提起，促使更多的人涌入小产权房交易市场。据了解，这次小产权房买卖的热潮席卷了很多城市，包括北京在内的很多地区小产权房已经占到了房地产市场份额的20%以上，深圳等地更是高达40%-50% [9]。不难看出，小产权房已经大批量地涌入了房地产市场，可谓遍地开花。   　　2007年政府高层就小产权房合法性问题的频频表态，媒体记者的深入报道，各方专家的激烈争论，更是将小产权房推到了风口浪尖。2007年6月18日建设部强调：“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋。目前的法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发。不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售。”7月12日，国土资源部重申：小产权房不会受法律保护。2007年12月12日，温家宝主持召开国务院常务会议，会议指出：应严格规范使用农民集体所有土地进行建设，严禁非法占用（租用）农民集体土地进行非农业建设。城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地进行房地产开发。   　　各地政府相关部门也纷纷出台政策，且多是对这一新兴的社会现象持否定态度，如北京市国土局局长安家盛于2007年6月表示要停建停售小产权房，就曾在业界引起很大震动。   　　然而，小产权房问题并不能仅由政府部门出面表态或出台政策便可以妥善解决，而是一个颇具争议且值得探讨的问题。   　　3 概念界定   　　在相关的规范性法律文件里，我们找不到“小产权房”这一概念。因此，“小产权房”并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。由于购房者所得到的房产证的发放主体不同或房产证的接受对象不同，社会上流行起大、小产权房的说法，到底何为“大产权房”、何为“小产权房”，目前有三种说法：   　　第一种说法认为，开发商对所开发的房屋拥有的产权叫“大产权”，购房人拥有的区分所有的产权叫“小产权”，按照这种说法，购房人的产权是由开发商的一个产权分割而来的，因而叫“小产权”。   　　第二种说法认为，购房人所购买的房屋在转让时不用再缴纳土地出让金的叫做“大产权房”，转让时要补缴土地出让金的叫“小产权房”。按照这种解释，普通商品房就是“大产权房”，经济适用房就是“小产权房”。   　　第三种说法认为，由国家颁发产权证的房屋叫“大产权房”，这种房屋由开发商办理合法的房屋开发立项手续、土地出让手续，并按规定上缴给国家土地出让金和使用税，由国家给开发商颁发土地使用证和房屋预售许可证；而由乡镇政府或村委会颁发产权证书的房屋叫做“小产权房”，这种房屋是在农民集体土地上建设的，由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会单独开发或者和房地产开发企业联合开发建设，并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书 [10]。   　　根据现行法律规定，第一、二类小产权房是合法的，只要交足购房款，或转让时补缴土地出让金，就可以自由买卖。而第三类小产权房的法律属性则存在较大争议，官方认为此类小产权房并不具有真正法律意义上的产权，因此，其权益得不到法律保护。本文要讨论的“小产权房”，属于第三类。   　　需要指出的是，按照2007年11月28日由国土资源部通过、2008年2月1日正式实施的《土地登记办法》，小产权房占据的土地从形式上大致分为三类：集体建设用地、宅基地、集体农用地。对建立在农用地上的房屋，如果允许交易，将有悖于保护耕地的基本国策，威胁到我国的粮食生产安全，因此本文将这类房屋排除在讨论范围之外，视其为违法。本文所讨论的应当赋予其合法地位的小产权房是指建在集体建设用地上的房屋以及建在宅基地上的房屋。   　　4 小产权房的法律地位   　　如前所述，小产权房买卖是农民将建在集体所有的土地上的房屋出售。在中国“房地一体”的法律框架下，房屋的买卖自然牵涉到房屋所处的土地的使用权转让的问题。我国法律中关于土地的所有权和使用权的规定主要如下：   　　4.1 宪法规定   　　4.1.1 1982年宪法   　　1982年宪法第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。任何组织和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”   　　上述条款确立了我国独特的城乡二元土地制度，同时规定了土地的征用制度以及合理利用土地的原则。对于土地转让问题，该条款的态度的明确的，即无论是国家所有的土地还是集体所有的土地，都不得进行转让。   　　4.1.2 1988年宪法修正案   　　1988年的宪法修正案第二条规定：“宪法第十条第四款‘任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。’修改为：‘任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。’”   　　在这部修正案中，宪法对于土地使用权的规定有了明显的变化，但对于上述条款，可以有两种思路进行解读：   　　第一种思路认为：该条明确规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，宪法在肯定土地使用权可以转让的同时，将转让的程序性事宜授权给了法律进行规定。于是，相关的部门法可以据此作出相应的规定来调整土地使用权的转让问题。但是，土地使用权可以依法转让属于宪法的明确规定，土地的使用权，按照文义解释，当然包括国有土地的使用权和集体土地的使用权，并不能由部门法来确定是国有土地还是集体土地的使用权可以依法转让。   　　相比第一种思路对字面上的解释，第二种理解则更加偏重于对立法原意的把握：认为该宪法修正案的规定实际上是针对国有土地的使用权转让而作出的，对于集体土地使用权的转让，则授权给了法律规定。结合1988年我国的现实状况，这样理解不无道理。我国城乡二元土地制度的存在，使得国有土地和集体土地长期以来受到公然的区别对待。我国对于农村土地的法律和政策历来是谨慎甚至保守的，1988年的宪法修正案的立法原意不是允许农村集体土地的使用权可以转让，而是授权给了将来的法律予以确定。另外，国家有关部门对农村土地使用权转让的否定态度也正从一个侧面说明了这一观点的合理性。   　　4.2民事法律规定   　　4.2.1民法通则   　　《中华人民共和国民法通则》第八十条第三款规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”   　　这部1986年通过的《民法通则》显然受到了1982年宪法的影响，对于土地使用权的转让仍然持鲜明的否定态度。从这个角度来看，《民法通则》虽然在位阶上仅次于宪法，但是其内容具有明显的滞后性。   　　4.2.2物权法   　　《中华人民共和国物权法》于2007年3月通过，该法的一大亮点在于不提及国家财产高于一切，而是提出了国有资产、集体资产、私有财产平等保护，集中体现在第四条的规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”然而物权法的调整对象太过宽泛，另外，在物权法制定过程中，各方对集体土地使用权流转的意见分歧较大，使得我国物权法最终对此没有作出任何突破。该法第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”可见，物权法并没有为小产权房问题的解决提出一个明确的法律上的指引和依据。   　　可见，从我国现行的民事法律规定来看，集体土地使用权的流转问题，因其内容涉及到国家的土地制度，是民事法律不能从根本上解决的。   　　4.3土地管理法规定   　　4.3.1土地管理法的相关规定   　　土地管理法对土地财产制度和土地资源的利用予以规范，其中第二条的第三款和第四款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”   　　上述条款属于该部法律的总括性规定，1988年修宪后，土地管理法作出相应的修订，在第二条中增加“土地使用权可以依法转让”。然而，其后的条款似乎并没有秉持这个原则，于是出现了有违这个总括性规定的条款。其中第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”   　　上述条款实际上明确限定了必须使用国有土地进行建设，而将集体土地使用权流转的权利予以剥夺，除非是兴办乡镇企业或村民建设住宅并且经依法批准使用集体土地，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设并且经依法批准使用集体土地。于是集体土地使用权受到了法律紧紧的束缚，集体土地必须经国家征收转变为国有土地之后方可进行建设。宪法中明确规定的“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，在土地管理法中“土地”被仅仅限定为国有土地。   　　另外，土地管理法第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”同样地，集体土地的使用权流转依然受到极为苛刻的限制，即只有在符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情况下，农民集体所有的土地的使用权才可以流转。   　　因此，以上两条规定极大地剥夺了集体土地的权利，即集体土地只能用来建设自用的村民住宅、乡镇企业、公共设施和公益事业，不能用于其他目的的建设用地开发。   　　4.3.2 对土地管理法的评价   　　根据对1988年宪法修正案的第一种理解，即宪法中所提到的“依照法律的规定”，仅仅是土地使用权转让的程序性规定，而非由法律规定何种性质的土地使用权可以转让。那么根据“上位法优于下位法”的原则，作为宪法的下位法的土地管理法是不能与之抵触的。因此，土地管理法对集体土地的使用权流转加以限制，显然是有违宪法意旨的。依照这种理解，土地管理法显然是需要修改的，即解除对集体土地使用权转让的禁止，并且做出相应的程序性规定对转让进行规范。在这个前提下，小产权房理应是合法的。   　　而按照对1988年宪法修正案的第二种解读思路，土地管理法并不违宪，只是在宪法授权的情况下作出了否定的规定。因此，根据土地管理法对集体土地使用权转让的禁止性规定，小产权房是违法的。然而，此禁止性规定的合理性是应当受到质疑的。换言之，小产权房是否应当合法化是一个值得思考的问题。笔者在土地管理法并不违宪的前提下，对小产权房应否合法化这一问题进行探讨。   　　5 小产权房应该合法化   　　笔者认为，是否应禁止小产权房交易，是一个涉及多方利益的话题。从法学的角度来看，小产权房交易是不应该受到法律禁止的，相反，小产权房应该合法化。   　　5.1 小产权房合法化是所有权权能的应有之义   　　5.1.1 所有权及其权能   　　所有权是完全物权。所谓完全物权，是指所有权具有物权所能列举出的全部权能，它是一种法律所认可的对物的最全面的支配权 [11]。所有权是一种最为完满的物权，是绝对权、支配权，是受到限制最少的物权。关于所有权，我国《民法通则》第七十一条的解释为：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”；《物权法》第三十九条解释为：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”在学理上，占有、使用、收益和处分通常被称为所有权的四项基本积极权能。另外，所有权还有一项消极权能，即排除他人干涉。   　　土地的所有权当然也是如此。农村集体经济组织对其所有的土地享有占有、使用、收益、处分以及排除他人干涉的权利，乃所有权的应有之义，是毋庸置疑的。具体说来，占有权能是对土地事实管领的权能，或者说，是所有权人事实上将土地置于自己支配之下而不受他人侵犯的状态。使用权能是对土地依其性质和用途而加以开发、利用、经营的权能。收益权能是获取土地产出或者其他土地收益的权能，是所有权人能够对土地的产出主张权利归属的地位。处分权能是对土地实施事实变化行为或者法律变化行为的权能。是对土地权利状态而非自然状态加以处置，如土地的出让、转让、出租等。排除他人干涉则是排除他人对土地的不法侵夺、干扰和妨害。   　　5.1.2 我国的集体土地所有权应当拥有更加充分的权能   　　事实上，我国的集体土地所有权并没有如此完全的权能。尤其在收益和处分方面受到诸多限制。在收益权方面，集体所有的土地不能直接用于房地产开发，若要用于房地产开发，必须先经国家征用程序转变为国有土地后再由国家出让给开发商。这就使属于集体土地所有权人在土地商业性开发方面的收益受到限制。在处分权方面，集体土地不得出让、转让、出租用于非农业建设，集体土地所有者不得擅自改变土地用途，集体向非农业性用地者提供土地使用权须经人民政府审批等等，均使集体土地所有权中的处分权受到相当大的限制。受到如此之多的限制的所有权，何以称之为所有权？   　　因此，集体土地所有权应当拥有更加充分的权能，尤其是应当拥有作为所有权的核心权能的处分权能。小产权房应当受到法律的保护，由农民自由决定房屋的归属以及房屋所处的土地的使用权的流转。总之，要按照所有权的应有外延扩充集体土地所有权的现有权能，使集体土地所有权成为名副其实的所有权。   　　5.2 小产权房合法化是改变城乡二元结构的需要   　　5.2.1 我国的城乡二元结构   　　宪法第十条的第一、二款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”该条明确表明了当前我国的土地所有权形式包括国有土地所有权和农村集体土地所有权两种。   　　集体土地使用权作为集体土地所有权行使的重要方面，受到了法律的严格限制。集体土地使用权按用途可划分为农用地使用权、宅基地使用权、非农经营用地使用权和非农公益用地使用权。不同类型的集体土地使用权有不同的取得方式和权利内容，但每一种集体土地使用权都受到严格的限制，其中将集体土地使用权用于非农建设所受到的限制最多。目前，建设用地的一级市场被国家垄断，有观点认为，土地管理法对集体土地的管理的核心点也就在于限制并控制集体土地流入建设用地市场。这种对集体土地所有权公然的差别对待，由于法律的规定而长期存在。   　　于是现实中，两种土地所有权形式在产权方面长期存在着不平等关系。二者的区别在于国家所有的土地可以依法流转，尤其是商品房建设用地其更在流转中凸现其价值；而集体所有的土地则不能自由流转，根据我国现行法律规定，农村土地的出让和转让，必须先由国家征收，性质转变为国有土地，然后才能依法流转。因此在我国现行法律中，农民这一群体受到了公然的歧视：城市居民拥有的土地和房屋可以依法自由交易，农村居民却不享有这种自由。这种城乡的不平等带来了诸多问题，也是小产权房问题产生的深层原因。   　　5.2.2 小产权房合法化将使城乡在制度上的差异缩小   　　人为地将土地分为国家所有和集体所有，便人为地将中国公民划分为城里人和农村人，于是，在社会保障、资源利用等诸多方面城乡居民都受到了极其明显的差别对待，例如在房屋买卖的问题上，城市居民可以享受到土地升值所带来的收益，然而农民却被法律紧紧地束缚在宅基地上。土地作为一项重要的资产，农民作为集体经济组织的成员，却不能从中享受到土地升值所带来的收益。即使有农民冒着法律和政策的风险将房屋卖给了集体组织以外的人，却也未必能享受到应有， 的利益，因为他们的行为是不受现行法律保护的。   　　这显然是不公平的。这种城乡差别对待的法律制度违背了法律平等保护公民财产这一法治国家所应有的立法精神，违背了法律面前人人平等这一普世原则。从长远来看，城乡二元结构终将消失，这是必然的趋势，然而这需要过程，亦需要制度方面的逐步靠近。作为在城乡二元结构的背景下产生的小产权房，应该取得合法地位，集体土地的使用权应当可以依法转让，这是使农民在土地利用和处分方面取得和城市居民同等权利的需要，是逐步缩小城乡差异、改变城乡二元结构的必然要求。   　　5.3 小产权房合法化是实现社会正义的切实需要   　　小产权房合法化，受益最大的将是社会上最需要保护的两类弱势群体：农民以及城市中的低收入者。这必然有利于社会正义的实现。   　　5.3.1 小产权房合法化有助于增加农民的收益   　　诚如前文所言，根据我国现行法律规定，农村集体土地要经过国家征收才能进行流转。实践中，政府在征收集体土地时对农民的土地补偿金极低，对被征地农民的安置工作做得不到位，且征地过程中往往存在违法征地的现象，这些都严重侵犯了农民应有的利益，而农民很难得到救济。征收土地后，土地被高价转让给开发商，开发商开发出商品房在市场出售，整个过程，当地政府、开发商获得了几倍甚至十几倍于支付给农民补偿金的巨额利润。据有关资料统计，被征土地征用费的收益分配比例为：地方政府占20%-30%，企业占40%-50%，村级组织占25%-30%，农民仅占5%-10% [12]。因此在土地征用收益分配上，农民完全处于弱势。因此，由于我国城乡二元结构的存在，农民不能充分享受到土地资产的收益，而地方政府和开发商却从农民的土地上获得大量收益，这对农民是不公平的。   　　农民所掌握的资源非常有限，因此在市场经济中获得的收益亦非常有限。土地资源可以说是农民所掌握的最主要资源，而法律却对其流转加以禁止，使得农民不能从中获得应有的收益。将小产权房合法化，就是允许农民将手头的土地资源参与市场分配，获得比征收补偿金更多的收益。所以，让农民自由处分自己的土地和房屋是使农民增加收益的切实需要。   　　5.3.2 小产权房合法化使城市里的低收入者能够住有所居   　　据调查显示，购买小产权房的最大主体是城市中的低收入居民。虽然也会有其它群体，如退休的老人、画家等，但是城市中的低收入者占了最大的比重 [13]。日益上涨的房价，让城市里的普通居民很难支付。以北京为例，如果不是北京户口，就买不到北京市的经济适用房和限价商品房；如果没有固定的工作，购买普通商品房时，就没有银行愿意提供按揭贷款。而价格低廉的小产权房满足了低收入者住有所居的愿望，于是很多人甘愿冒着法律的风险去购买。进城务工的农民、急欲搬家的拆迁户、把城里的房子让给子女住的老年人等，都是小产权房的消费者。他们并非全然不知小产权房不受法律保护，但是对住房的需要和有限的购买能力之间的矛盾，使他们选择了小产权房。   　　不难想象，小产权房合法化，将使这些在城市里买不起房的低收入者直接受益，在住有所居的同时无需再承担法律上的风险。   　　5.4小产权房合法化有消极影响不应构成反对合法化的理由   　　很多人担心，贸然放开小产权房交易市场，会在农村引发圈地建房热潮，给18亿亩耕地“红线”造成威胁；另外，农村集体用地、宅基地是农民的基本生活保障，允许宅基地交易，农民没有了最后的保障，会致使农民流离失所、加剧社会的两极分化；还有人认为，房地产经济是许多地方的支柱经济，如果允许小产权房进入市场，会冲击房地产市场的经济秩序乃至引发经济的崩溃。   　　以上担心似乎不无道理，但是这些悲观的看法并没有确实的根据，只是人们的一种推测而已。首先，我国历来把切实保护耕地作为一项基本国策，这是完全符合国情的。然而18亿亩耕地“红线”与小产权房交易并无直接的因果关系；只要确立相关的制度保障并作好科学合理的规划，小产权房交易并不会威胁到18亿亩耕地“红线”。   　　其次，我国法律对于集体土地所有制度的规定，将农民牢牢地束缚在了土地之上，不允许农民将土地使用权自由转让，哪怕他已经在农村以外寻找到更好的谋生方式。而事实上，随着社会经济的不断发展，越来越多的农民开始选择离开土地，到城市去创业、生活。而不再像费孝通所说的“乡土社会在地方性的限制下成了生于斯、死于斯的社会。常态的生活是终老是乡” [14]。如果担心农民的生活没有保障，可以建立和完善农村的社会保障制度，而不是让农民固守土地。况且事实证明，将农民固定在土地上也并不一定就能使农民的生活有所保障。   　　再次，对于小产权房交易会冲击房地产市场的情况，同样没有反对者所想的那样严重。一方面，小产权房合法后，价格势必会上涨。因为小产权房之所以价格低廉，主要是由于没有缴纳相关税费，且当下的不合法身份使购房者面临诸多风险，而一旦小产权房取得合法地位，税费成本的增加以及购房者风险的减少必然会使其价格上涨，而不会以过于悬殊的价格冲击房地产市场；另一方面，根据现行法律，小产权房不合法，但不代表其不存在，恰恰相反，小产权房在很多地区持续热销，这同样会冲击正常的房地产市场。而小产权房合法后，其交易的范围和方式都在法律的调整范围内，法律可以进行合理的规制，使小产权房交易在法律的视野内有序进行，减小其对原有的房地产市场的冲击。   　　笔者认为，对这些问题的应对需要考验立法者的智慧，因为小产权房问题所牵涉的利益主体是多方面的。如果小产权房合法化，必然会带来一系列的影响，然而，这些影响是可以控制在一定程度内的。任何制度均不可避免地在保护一方利益的同时损害到其它方的利益，这需要立法者进行各方面的利益衡量，充分考虑利弊得失，作出最有利于社会发展的决策。   　　任何制度都会有消极影响，但不能因噎废食。是否带来消极影响不是否认应当合法化的理由，正如在刑事诉讼中公民应当享有沉默权，沉默权可能有不利之处，如可能使犯罪者逍遥法外，但不能因此而否认其存在的必要性和合理性。   　　5.5 小产权房合法化是法制进步的必然要求   　　对小产权房合法化持反对意见的人还认为，小产权房有违现行法律的规定，承认小产权房合法，就等于承认违法的事实，等于认同违法，这将有损法律的尊严 [15]。这种观点是不可取的。虽然伯尔曼强调“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。” [16]然而法律的权威应当建立在合理的基础之上，如果法律不合理，那么越是严格的遵守越带来不公正的结果。   　　法律不可能是一成不变的，如果法律的合理性受到质疑，那么就应当及时作出修正以不断完善。正如罗尔斯的《正义论》中那段经典名言：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。” [17]只有如此，法制才能进步，社会才会发展。   　　6 小产权房合法化并不意味着集体土地所有权可任意行使   　　既然小产权房问题产生的法律根源在于土地管理法中的不合理规定，那么应该并且也可能通过修改土地管理法的相关规定来确认小产权房的合法地位。在法律上完善集体土地所有权制度，是小产权房问题得以解决的必然要求。   　　所有权虽然是完全物权，但是并不意味着可以由所有权人任意行使，而是要受到一定的限制。集体土地的所有权制度关系到国家利益，权利的行使更应有合理的界限，行使所有权必须符合自然资源保护、城乡规划的要求。就小产权房交易来说，必须在一个科学合理并具有适当的前瞻性的土地规划的框架内进行。在立法时应将集体土地使用权流转的对象、范围、条件和程序做出明确的规定，以符合土地利用总体规划为标准，规范集体土地使用权流转行为。同时，必须加强对农业用地的保护，严格控制农业用地转化为建设用地。   　　结论   　　综上所述，小产权房交易并不违反宪法的规定，但却是土地管理法所禁止的。然而土地管理法的规定并不合理。小产权房交易涉及集体土地所有权的行使，所有权具有占有、使用、收益、处分四项基本权能，然而我国的集体土地所有权的收益和处分等权能受到诸多限制，这是不符合所有权权能的要求的，集体土地所有权应当享有更加充分的权能，从这个角度来说，小产权房应当合法化。另外，我国长期存在的城乡不平等带来诸多问题，小产权房合法化可以在很大程度上改变我国现有的城乡二元结构。小产权房合法化，受益最大的将是社会上最需要保护的两类弱势群体：农民以及城市中的低收入者，这必将有利于社会正义的实现。虽然小产权房合法化必然会带来一系列的消极影响，但这不能成为反对小产权房合法化的理由，改变不合理的法律规定是法制进步的必然要求。需要指出的是，所有权的行使是有限度的，小产权房合法化并不意味着集体土地所有权可以任意行使，而是应当在合理的土地规划的框架内进行。

【作者简介】
李应利，男，1978年12月出生，汉族，河南光山县人，就读于北京大学法学院，学民商法专业，师从刘凯湘老师。2003年到暨南大学工作，讲师。

【注释】

该论文是在本人指导的学生解薇薇同学的毕业论文的基础上修改而做的。
[1] 陈武元．小产权房应该合法化 [N]．经理日报，2007-9-1
[2] 孙荣飞．建设部：“小产权房”不能办理房产证等合法手续 [N]．第一财经日报，2007-6-20(C01)
[3] 文林峰，杨玉珍．小产权房不能解决城镇居民住房问题 [J]．城乡建设，2007，(8)：52
[4] 李珍贵．“小产权房”违法之痛 [J]．中国土地，2008，1：27
[5] 张琦．违法违规的小产权房不能合法化 [J]．今日中国论坛．2007，(9)：72-75
[6] 胡星斗．小产权房并不违宪 [EB/OL]．(2007-8-10) [2009-04-11]
//finance.ce.cn/cjmedia/scb/200708/10/t20070810_12455380.shtml．
[7] 乔新生：小产权房改革是缩小城乡差距的契机 [N]．东方早报，2009-6-1
[8] 王军.“小产权房”的是是非非 [J].瞭望,2007,（29）：4
[9] 曹倩．最后的疯狂已上演 2008年小产权房“大限” 将至？ [N]．今晚报，2008-1-30
[10] 史焕乾．小产权房的权属问题研究：硕士学位论文 [D]．郑州：河南大学，2008
[11] 孙宪忠．物权法 [M]．北京：社会科学文献出版社，2005．176-177
[12] 范利祥．国土资源部调研征地改革 农民能否参与增值收益 [N]．西部时报，2006-7-3
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