党的十七大及2009年政府工作报告都提出要把民生问题作为政府工作的重中之重。近年来与小产权房有关的法律问题在社会上引起了激烈而广泛的讨论。小产权房问题涉及国家的土地政策与住房政策，关乎国家耕地保护及居民居住利益保障，关系广大人民切身利益，因此如何处理小产权房是关涉民生的重要问题。本文将以保障民生的角度，从以下几个方面审视思考与小产权房有关的法律问题，并提出处理小产权房的相关对策。
一、什么是小产权房
(一)小产权房概念与特征
所谓小产权房是指未经法定征地及审批等程序，由村集体或乡镇政府独立或与开发商联合在集体所有的土地上开发建设的房产。
与城市商品房相比小产权房具有以下几个明显特征：
1、小产权房一般位于城市郊区以及城市周边乡村地区。比如在北京小产权房主要集中在在通州、怀柔、房山、密云等区域。
2、小产权房是建立在集体土地上，未缴纳土地出让金等费用。因此其价格低廉受到中低收入家庭的青睐。
3、购房者 [1]的产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发。购房者因没有获得国家土地管理部门颁发的合法的土地使用权证，其“房屋产权证”不为国家承认，国家房管部门也不会为购房者办理房屋过户登记。
4、购买小产权房的人即购房者，以中低收入阶层占绝对多数。 [2]
（二）小产权房的违法性及风险性
《土地管理法》第43条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”其中第2款规定“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”根据以上法律在我国房地产开发商不能直接在集体土地上开发建设商品房。 [3]利用集体土地进行房地产开发的合法途径是首先通过土地征收将集体土地变为国有土地，再通过国有土地使用权出让方式获取土地使用权进而进行商品房开发建设。2008年1月17日，国务院公布了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》进一步强调要严格规范使用农民集体所有土地进行建设，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。进一步表明在我国小产权房属于违法建筑，其开发、建设为现有法律所不容。
正是因为小产权房的违法性，本文以为购买小产权房会存在诸多风险：首先，小产权房存在产权风险。小产权房为立法所明文禁止的违法建筑，购房者无法办理合法的房屋产权登记，因此无法领取房屋所有权证书，小产权事实上是无产权。其次，小产权房存在流通风险。 没有合法产权证书的小产权房不能进行过户登记，其流转、抵押必定受到限制。再次，小产权房存在质量风险。这是因为一方面小产权房的修建过程缺乏政府的有效监管，其质量状况难以保证；另一方面由于小产权房本身的违法性，其买卖合同无效，使得购房者无法通过合同要求出售方承担因房屋质量问题产生的违约责任。 [4]最后，根据《城市房屋拆迁管理条例》第19条的规定，拆迁人应当对被拆除房屋及其附属物的所有人给予补偿。拆除违章建筑不予补偿。因此国家征地拆迁时，小产权房购买者不能得到拆迁补偿。
综上，小产权房尽管满足了部分中低收入家庭的住房需求，但是其权属关系模糊、流通受限、质量功能等利益得不到保障。
二、小产权房成因及危害性分析
（一）小产权房成因分析
小产权房是在我国城乡二元体制的背景下，伴随城市化的快速发展和城市人口的快速增长以及城市住房供不应求，房价不断攀升而产生并发展起来的。近年来尽管国家有关部门多次出台文件，禁止城市居民到农村购买宅基地和建于其上的房屋，但小产权房仍然游走在法律的边缘，在全国范围蓬勃发展，蔓延壮大。据国土部门不完全统计，截至2007年上半年，全国小产权房面积已经达到66亿平方米，其中有很大比例是农民在宅基地建房然后出售。 [5]一些机构、专家抽样调查显示，小产权房屋在大中城市数量惊人，北京估计占到售楼盘总量20%左右，深圳等城市占的比重更高，有的可能高达40%、近50%。 [6]
本文以为小产权房在我国屡禁不止其原由大概有以下几点：
1、商品房房价过高
大中型城市商品房房价过高是小产权房形成并发展的一个重要原因。据调查北京四环以内，一般1平米商品房价格在1万元以上，而城郊小产权房1平米一般在2000到3000元左右。相比之下小产权房价格低廉的多，城市中低收入工薪阶层在无法承受高房价情形下只好冒险购买小产权房。
2、投机性
很多购买者明知小产权房不合法，但依然购买，往往是出于一种投机心理。这种投机心里包括两种情形。一种是对政府政策的冒险投机。例如某购买者推测政府3年之内不会处理某处小产权房，如果其在城市租房3年的租金超过购买该小产权房并居住3年的费用，此时其基于对政府政策的判断可能会投机购买某小产权房。另一种是纯粹的投机，随着城市房价的不断上涨，小产权房价格也在逐渐攀升，这为某些投资者带来了投机营利的活动空间。
3、利益驱使
乡镇村等基层政府、农民及开发商基于利益的驱使推动着小产权房的发展。实践表明在土地征收过程中基层政府及农民集体得到的土地补偿费、安置补助费等征地补偿与土地被征为国有后，通过“招、拍、挂”出让后所获金额相差甚远。通过开发、建设并转售小产权房一方面可以避免国家通过征收将巨额土地利润拿走，另一方面农民也将得到更多的利润。据济南市槐荫区段店镇彭庄村鑫鹏小区某销售负责人介绍，一栋小产权楼建好后，会给村里100万。在巨大利益的驱使下，村委会不惜违法出让土地，在此情况下，一些不正规的开发商迅速介入，并在一栋栋小产权房交易中赚到利润。 [7]
4、侥幸心里
目前理论界有建议将小产权房合法化，认为小产权房的合法化将启动房地产市场革命，打破政府对土地供应市场的垄断，改变我国城乡二元体制，有助于新农村建设的发展及完善农民对集体土地享有的权利，实现十七大报告提出的“住有所居”思想。正是基于理论界关于将小产权房合法化的种种学说，销售者和购买者从主观上产生了侥幸心理，认为小产权房在将来会被合法化。 [8]
（二）小产权房危害性分析
尽管国家不断叫停小产权房，但是在上文所述各种因素的作用下，各大中型城市郊区及周边地区小产权房屡禁不止，一栋栋违法违章建筑赫然屹立于田间地头。小产权房对农民集体及国家带来了诸多危害。
1、威胁耕地数量
在我国农村土地承载着9亿多农民的“安居”和“生产”，同时承载着稳定国家政权的重任，因此国实行十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策。不仅对耕地实行特殊保护，还实行土地用途管理制度，严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。但是据国土资源部部长徐绍史透露：截止到2006年，我国耕地面积距离18亿亩的警戒线只差2700万亩， [9]徐绍史表示，一旦18亿亩耕地的底线被突破，国内粮食将不能自给自足，中国将在粮食问题上面临着受制于人的风险。 [10]因此我国耕地保护现状不容乐观。而这与现实中大量农业用地被用来开发小产权房密切相关。如果继续任由基层政府违法乱占、滥用土地，修建小产权房，必将威胁耕地数量，无法实现土地的宏观合理利用，无法保障土地的集约化和节约化管理，最终损害国民根本利益，甚至影响国家的稳定性。
2、滋生腐败
随着城市地价、房价的上涨，小产权房价格也在逐年上涨。在这种环境下，集体土地的价值得到更多利益主体的关注。如解禁小产权房或疏于对小产权房的管理，可能发生大规模的土地占用、开发小产权房行为，在有关集体土地使用权流转，统一城乡土地制度的立法尚未成熟的情况下，还不能建立起对基层政府的有效监督机制，无法保障将集体土地收益公平合理分配给集体经济组织中的成员，那么部分利益主体可能会趁势将属于集体所有的土地利益囊为己有。农民失去了原本赖以生存的土地，甚至教育、旅游等公共用地，国家失去了土地出让金、税收等各种费用，结果却是腐败现象的增加。
3、浪费了经济资源
小产权房的开发在某种程度上不利于节约经济资源。这一方面表现在部分高收入阶层，其通过购买集体土地使用权修建奢侈、豪华别墅。另一方面表现在小产权房在规划建设、建筑材料选择和施工技术等方面没有政府监管，因此其质量可能难以保证，配套设施可能不完备，也可能不利于整个片区格局的可持续发展，导致将来面临被拆除的风险。因此小产权房在某种程度上造成了经济资源的浪费。
综上，小产权房在某种程度上有助于缓解城市住房需求，使得中低收入家庭暂时住有所居，但是其危害性也是显而易见的。于民，尽管农民从小产权房的开发中获取了一定的利益，但是农民也因此失去了赖以生存的土地，尤其是耕地，其今后生产生活必定受到重大影响；于国，小产权房的产生使得国家丧失了土地出让金等收益，不利益国家对土地资源利用的宏观调控，损害了法律的权威性。因此，从民生的角度来审视，为保障农民长久的生产、生活，维护农民群众根本利益，稳定农业发展，在我国目前国情下不适合全面解禁小产权以及赋予农民集体对集体土地过多的处分权。
三、小产权房问题之处理
小产权房是在供不应求的房地产市场环境下产生的，其一方面关涉居民的居住权，如何处理将对居民的住房利益产生重大影响；另一方面其关系到国家对土地资源利用的宏观调控，关涉耕地保护，处理不当将影响整个农业的发展。因此，归根结底“小产权”是一个社会问题，政府在处理该问题时要时刻注意保障民生、民权，兼顾国家利益、地方利益与农民利益。
本文建议政府应从以下两个方向处理小产权房问题。
（一）现有小产权房分类处理，不可一律强行拆除
1、应将中低收入者购买的或已建未售的普通小产权房纳入保障性住房的行列
伴随城市化的快速发展，城市人口的快速增长，近年来住房需求也日益增大，解决城镇居民住房问题成为政府的重要任务之一。2009年政府工作报告提出我国将加快落实和完善促进保障性住房建设的政策措施，加大对廉租房建设和棚户区改造的投资支持力度，加大经济适用住房建设，落实好支持居民购买自住性和改善性住房的信贷、税收和其他政策。这表明国家对公民住房利益的极度重视。但是当下部分城镇中低收入居民，不符合廉租房、经济适用房等保障性住房的条件，也无力承担高额的商品房价格，最后甘愿冒险购买小产权房。本文以为中低收入者购买的或已建未售的普通小产权房的存在一方面可以缓解高房价，抑制房地产市场的投机，另一方面可以保障部分城镇中低收入居民的住房利益，有助于实现十七大报告提出的“住有所居”。从保障民生角度看，本文以为若该类普通小产权房不存在质量风险立法应当将之合法化并纳入保障性住房行列。具体如何调整规范该类小产权房及购买人应具备哪些条件可以参照经济适用房的管理办法。购买者在补办相关手续后，可以发放房屋产权证，使其享有类似经济适用房购买者的有限产权。
2、强行拆除已建已售或已建未售的奢侈型、严重占用耕地及存在安全隐患的小产权房
那些严重占用耕地，破坏生态环境，存在安全隐患以及城市富人修建的奢侈型小产权房一方面损害了国家对土地合理利用的宏观调控政策，另一方面违法乱占、滥用土地，尤其是耕地损害了法律的权威性，在社会上产生不良影响，更有甚者威胁公民生命财产安全，因此该类小产权房应强行拆除。对于参与修建这类小产权房的基层干部、开发商应严格按照土地管理法、刑法等相关法律法规进行惩处。
（二）制定相关措施，严厉制止小产权房的进一步蔓延
如前文所述小产权房存在诸多危害，不仅威胁我国18亿亩耕地的警戒线，而且还容易滋生腐败，造成经济资源浪费。为了保护农业的稳定发展，保障广大农民群众最根本的生产、生活利益，本文以为应从以下几方面制止小产权房的进一步蔓延。
1﹑应采取措施抑制房价进一步上涨
房价问题是一个非常复杂的问题，房价涨跌是多种因素作用的结果。如购房人主动的、被动的强大刚求，政府宽松的房贷政策，开发商高价竞地对房价的强力上拉 [11]，土地出让金、税费以及房地产市场管理造成的各种巨额腐败成本。 [12]为了保障城镇中低收入居民的住房利益，控制小产权房的进一步蔓延，保护农民利益，本文以为应从下列方面抑制房价，首先，在出让土地使用权时不应仅仅根据竞价结果决定中标人，应综合评估中标房地产商的状况，鼓励其开发中低价位、中小户型的普通商品房，严厉制止炒卖土地的行为。其次，银行在发放住房贷款时严格审查贷款人，鼓励消费型住房贷款的发放。最后，政府应加强房地产市场的监管，制止房地产市场管理造成的腐败。
2、调整城市房地产租赁市场，降低租金
城市住房租金过高也是导致小产权房蔓延发展的一个原因。据调查北京市今年7月份租赁均价达每套每月2509元。其中西城区、东城区和海淀区租赁均价更高，分别为2865元、2822元和2787元。 [13]因此政府应当采取相关措施调整房地产租赁市场，降低租金，保障更多居民的居住利益。
3﹑扩大保障性住房覆盖面
我国正在加大力度建设经济适用房、廉租房等保障性住房，但是依据现行法律法规保障性住房覆盖人群范围狭小，不能满足中低收入家庭的需求。因此应修改相关法律法规，扩大保障性住房的覆盖面，将城市中的普通工薪阶层纳入覆盖范围。
4﹑修订《土地管理法》，保障农民利益
根据现行《土地管理法》集体土地只有先被征收为国有以后，才能进入二级市场 [14]流转。这表明了集体土地和国有土地在土地市场中的不同地位， [15]可以说这种城乡分割的二元土地制度是导致小产权房的产生与发展的根本原因。因此实践中有建议我国修改《土地管理法》“逐步建立城乡统一的建设用地市场”，确保农村集体建设用地与国有土地“同价同权”。本文以为法制建设应以民生和民权为中心。《土地管理法》一方面要保障民生，也就是保护耕地，保障农业的发展，因为农业是我国立国之本，动摇了农业的稳定发展将影响广大农民群众最根本的利益；另一方面《土地管理法》要充分保障民权，做到国不与民争利，具体而言就是要赋予农民充分的对集体土地享有的权利，实现农民利益最大化。
本文以为依目前国情，修订《土地管理法》应注意两点：
首先对是否应当建立城乡统一的建设用地市场，确保农村集体建设用地与国有土地“同价同权”的问题。本文以为赋予农民集体过多对集体土地的处分权，包括出让集体土地的权利，表面上增加了农民的权利，有利于实现农民利益最大化。但是由于我国还没有建立起对基层政府有效的监督机制，农民集体相对于基层政府处于弱势群体的地位，这样势必滋生乡镇村基层政府的腐败行为，将出让集体土地所得收益囊为己有。甚至各种主体基于对土地利益的追逐，大肆占用耕地，破环环境，最终影响整个农业的稳定有序发展。因此《土地管理法》不宜赋予农民集体过多对集体土地的处分权，包括出让集体土地的权利。
其次，如上文所述国家征地补偿与土地转为建设用地之后增值利益之间的巨大落差是导致基层政府及农民集体违法开发、转售小产权房的重要原因。为制止小产权房进一步蔓延，同时为了更好的保障被征地农民今后的生产、生活，因此修改《土地管理法》时要完善土地征收制度。一方面要提高征地补偿金额，使得补偿金额高于或接近农民从小产权房开发、建设中获取的利益。有效抑制小产权房的蔓延。另一方面由于农村基层民主尚不健全，因此要限制基层政府在分配土地补偿费中享有的权利，防止乡、村干部截留、挪用甚至贪污征地补偿款，使得征地补偿真正归于农民群众。
四、总结
小产权房是在我国特殊的国情和现实背景下产生的。本文以保障民生的角度审视小产权房问题，先后分析了其违法性、风险性、成因及危害性，最后提出了处理小产权房的相关对策，认为一方面要保障居民居住权，实现“住有所居”；另一方面要继续坚持国家保护耕地，稳定农业发展，保障民生的政策。
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