一种观点认为，土地“非法出租”不属于“非法转让”。“非法转让”应作狭义理解，是指违反国家土地管理法律法规，将土地使用权再转移的行为，包括非法出售、非法交换和非法赠与。其主要理由是：
1．从相关立法演革情况看，“出租”不属于“转让”。我国1982年宪法规定：任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。1988年的宪法修正案将上述条款中的“出租”予以删除，增加了“土地的使用权可以依照法律规定转让”。随后，1988年对我国土地管理法作了相应修正，也删去了“出租”，与宪法保持一致。1998年的土地管理法第二次修正时对此未作修改。上述法律以列举的方式规定了非法转让的含义和范围，“出租”的删除意味着“其他形式的非法转让”已将出租排除在外。
2．从相关法规的规定看，“转让”不包括“出租”。国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》将土地使用权出让、转让、出租、抵押分别分章节予以规定。该条例第十九条明确规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与；第二十八条规定，土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。显然，该法规中的“转让”与“出租”是两个不同的概念，“转让”不包括“出租”。
3．从行政法规与刑法的衔接上，对于非法出租行为没有明确的刑事责任追究规定，说明“非法出租”不属于“非法转让”。土地管理法第七十三条、第七十四条、第八十四条对违反土地管理法规的行为在明确行政处罚规定的同时，还明确“对构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而该法第八十一条“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款”的规定，并没有出现“对构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一项。同一法律对法律责任的承担应有统一的语境和规范，在一部分条款明示刑事责任的情况下，对于没有明示刑事责任的条款，应理解为不能追究刑事责任，也就不能适用刑法。而且该条款中“转让”与“出租”的选择性表述，也不难看出“非法出租”行为并不属于“非法转让”。
另一种观点是，对土地“非法转让”应作广义理解，其涵义应包括非法出租、非法抵押等。笔者认为，土地“非法出租”是包含于“非法转让”中的一种形式，刑法意义上的“非法转让”具有更广泛的含义，虽跟行政法律法规中的“非法转让”有紧密联系，但并不完全相同。可以从以下方面来理解：
1．从本罪罪名及客观行为的表述看，刑法与行政法律法规没有完全对接，意味着广义的理解具有一定的合理性和科学性。该罪中的“倒卖”并未在土地管理法律和法规中涉及，而刑法却将其作为构成该罪的客观行为要件，并设立倒卖土地使用权罪罪名，显然说明了刑法空白罪状中对客观行为的认定不能拘泥于行政法律法规个别条款的表述，更不能生搬硬套，而应从整个立法精神去理解。
2．从宪法修改的精神看，删去“出租”两字并非意味着非法转让行为中不包括出租的情形，而是应视情而定。从民法意义上来看，租赁的本质是所有权不变，使用权发生转移。既然国家为了促进土地资源有效开发和利用，同时为了维护正常的土地管理秩序，修改宪法时规定“土地的使用权可以依法转让”，那么，作为土地使用权转移方式之一的租赁也当然包括其中，因此，删去“出租”一词是必须的。但删去并非表示所有出租都不属于非法转让，因为宪法设置了土地使用权“转让”的前提必须依法，也就是租赁也必须依法，如对城镇国有土地使用权的出租必须按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。对农民集体土地使用权是否可以出租，土地管理法第六十三条有明确的规定，违反这些规定擅自出租的，按照宪法“依法转让”的精神和要求，应当认为非法转让。同样，违反土地管理法律法规出让、抵押土地使用权或以土地使用权作为出资入股等等，都属于“非法转让”。
3．从土地管理法律法规的法条竞合关系看，对非法出租等行为予以刑事责任追究，也印证了刑法意义上的“非法转让”包含了“非法出租”。土地管理法第七十三条的规定：买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，……构成犯罪的,依法追究刑事责任。笔者认为，该条款中“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的”，主要是应对该法第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的规定，而该法第八十一条“擅自将农民集体土地所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款”的规定，也是对违反该法第六十三条规定的法律责任，因此，该条款内容与第七十三条规定发生了竞合。但比较第七十三条和第八十一条，前者在处罚手段上力度更大，既有行政责任，也有刑事责任，而后者只规定行政处罚。因而，在对一些社会危害严重，非法出让、转让、出租集体土地用于非农业建设的，在具体法律适用时应当适用前者追究其刑事责任。
4．从一些行政部门的文件看，更能直接地说明“非法出租”属于“非法转让”。国土资源部关于印发《查处土地违法行为立案标准》的通知（国土资发[2005]176号）规定了6类情况为非法转让土地：未经批准，非法转让、出租、抵押以划拨方式取得的国有土地使用权的；不符合法律规定的条件，非法转让以出让方式取得的国有土地使用权的；将农民集体所有的土地的使用权非法出让、转让或者出租用于非农业建设的；不符合法律规定的条件，擅自转让房地产开发项目的；以转让房屋（包括其他建筑物、构筑物），或者以土地与他人联建房屋分配实物、利润，或者以土地出资入股、联营与他人共同进行经营活动，或者以置换土地等形式，非法转让土地使用权的；买卖或者以其他形式非法转让土地的。很显然，“非法出租”包括在内。笔者认为，虽然这只是部门文件，但在行政法规不明确的情况下，对立法的理解具有一定的指导意义，可以借鉴。
综上，刑法意义上的土地“非法转让”是广义的，涵盖了所有违反土地管理法律法规将土地使用权永久或在一定期限内转移给他人的行为。司法实践中，采取“以租代征”方式将农村集体土地出租给他人办厂等规避法律的行为，如果达到情节严重的，应予以刑事制裁。
浙江省慈溪市委政法委： 房培志
