论网络隐私权的法律保护(二)
发布日期：2003-12-18 文章来源： 互联网
四、当前各国网络隐私的保护模式
目前，国际上对于网络个人隐私保护大体上分为三种模式：
（一）、立法模式。
这是由国家和政府主导的模式，欧盟在这方面的作法最具有代表性。这种模式的基本作法是由政府通过立法的方法，从法律上确立网络隐私保护的各项基本原则与各项具体的法律规定、制度，并在此基础上建立相应的司法或者行政救济措施。在这种模式之下，通常是通过法律的具体规定对英特网服务提供商在网上的各种各样的搜集用户数据和隐私的行为提出一定的限制，使英特网服务提供商在网上搜集用户隐私材料的行为更规范，相对于用户来讲更透明，使网上用户的个人隐私更容易得到保护。从法律上来讲，这样做的最直接的后果是增加了英特网服务提供商的法定义务。从经济上或从英特网产业本身来讲，这样作无疑增加了以英特网服务提供商为代表的整个信息产业的成本，甚至会损害信息产业的利益并阻碍电子商务的发展。从实战的层面上来讲，这种政府主导下的立法模式的可操作性也令人不能寄予厚望，这首选是各种不同的英特网服务提供商在网上搜集隐私材料所使用的方法、搜集隐私材料的用途、已经或可能给用户造成的影响都不可能在现有的技术条件下得到一个明确的答案。这就意味着政府主导型立法模式从总体上来讲还不具备统一的立法基础。从另一个方面来讲，英特网在目前的境况还不能说它是一个相对成熟和稳定的产业，它的各个环节、各个技术还处在一个发展变化的过程之中，谁也无法估计英特网和整个由英特网所带动起来的信息产业将来的真实面目。所以在条件还不成熟的情况下勉为其难地进行立法，其用意可能是好的，但效果可能与立法者的初衷相差甚运。而政府如果放弃从立法或政策上对现在的英特网服务提供商或其它的网上搜集个人隐私材料的作法努力，听任目前状况的无限制发展，同样有可能对英特网和与之有关的信息产业的良性发展带来负面的影响，这种负面影响还会扩及整个电子商务领域。这并非骇人听闻，就目前网上用户的隐私材料的处境来看，用户各以英特网服务提供商为代表的整个信息和其它产业实际上处于力量极为悬殊境地，一方面，网上个人隐私材料的搜集极为方便和有利可图。另一方面作为隐私材料的主体不仅不能有效控制别人非法搜集自己的隐私材料，而且还有可能因此而遭受巨大的损害的情况下又无能为力，长此以往，谁还敢大胆地使用并享有英特网上的各项服务，谁还敢通过网络和别人交流和进行商业往来，长此以往，整个英特网以及由英特网所来去起来的产业岂不是要流失大批的用户。所以，从总的方面来讲，尽管目前还不能制定一个象拿破仑时代的《民法典》那样的综合性的有关网络隐私保护的法律，但在传统的保护隐私权的成功作法的基础上，结合英特网本身和网上用户隐私材料搜集所具有的共同特点，制定相应的法律和救济措施已经迫在眉睫。
（二）、行业自律模式 .美国是计算机技术和英特网服务最为发达的国家，这与美国在英特网上一贯奉行的政策有很密切的联系。在对待英特网以及与英特网有关的产业方面，美国为了鼓励和促进英特网产业的发展，一直对英特网服务提供商和其它与这一产业有关的各方实行比较宽松的政策，美国最高法院在有关英特网所产生的诉讼的判决上面也对英特网服务提供商和其它与网络有关的各方网开一面[24].具体到对网上个人隐私材料的保护上，美国不主张通过严格的立法，为英特网服务提供商施加过多的压力和义务，因为美国担心这样做会对整个英特网和与之有关的产业遭受巨大的损失，从而对英特网和与英特网有关的产业带来一定的负面效果。
当然，美国也不是完全放任英特网服务提供商可以毫无顾忌地在网上通过自己提供的服务搜集用户的隐私材料，放任其它开工的对用户隐私造成的损害而不管不问。美国在这方面倾向于通过英特网行业自律的办法来实现对网上非法搜集个人隐私材料的控制。该模式最具特色也是最普遍的形式是网络隐私认证计划（online privacy seal program），如著名的TRUSTe组织，各网站均可加入该计划，并遵守其所要求的网络隐私保护的基本原则，换得的是在自己的网站上粘贴TRUSTe的认证标志，从而向消费者表明自己是对消费者网络隐私负责的网站。
已经有由12家高技术公司参与Truste公司所提出的隐私合作（Privacy Partnership 2000）计划计划并与之结成同盟。这些公司包括微软、Intel、AltaVista、Verizon、Yahoo、AOL、BrightStreet.com、Excite@Home、IBM、Lycos、Persona以及RealNetworks公司等[25].该计划的目的是唤起商家和消费者对隐私的注意，并且鼓励网站张贴隐私政策申明。其它的英特网服务提供商也可以申请加入这一计划，其前提是遵守该计划的有关规定，履行该计划中为英特网服务提供商在保护个人隐私权方面所规定的义务。当然，申请加入的英特网服务提供商也可以从自己的这种加入行动中获得一定的好处，即在全世界的网上用户面前树立自己良好的形象，换取用户对自己所提供的服务的信任，并进而增加自己网站的访问人数。当然，这种模式的缺点也十分明显，就是它完全建立的行业自律的基础之上，依靠英特网服务提供商和与之有关的其它产业的自觉行动来保证这些规定的执行。如果英特网服务提供商与用户之间利益是一致的，即由于采取了保护用户隐私权的措施而使双方受益的情况下，这些规定可能还容易执行。但当双方的利益不一致时，即由于英特网服务提供商采取措施来保护用户隐私权付出的成本过高，或者英特网服务提供商可以通过搜集个人隐私材料并将其用作商业上的用途并能够给他们带来巨大的商业利益的情况下，这恐怕就很难保证英特网服务提供商们能够遵守这些不能给其带来利益，而是给其增加负担的规定。因为这种模式缺乏保证规定实施的机制。而且更为重要的是，这一计划仅仅对那些加入了该计划的公司有效，对大量的没有加入这一计划的公司来讲，它起不到任何的约束和规范作用。 美国的这一政策在2000年5月联邦贸易委员会的国会递交给国会的报告中已经有所改变。该报告要求采取措施，对通过网上搜集个人隐私材料的行为进行控制。紧接着，美国众议院在2000年7月18日又通过了一项“主动投递电子邮件法案”。首次规定电子邮件经营人对大批量主动投递的电子邮件的流动负有责任，禁止电子邮件经营人发送垃圾邮件，除非邮件标明是主动投递的商业广告……该法案规定，邮件的发送者必须附一个有效的回信地址，以便让收信人选择是否继续接收信件。如果个人或者公司在拒绝接收后，还收到垃圾邮件的话，他们有权将发送人送上法庭。 另外，该法案还授予联邦贸易委员会（FTC）与垃圾邮件发送者作斗争的权力。没有能力起诉的个人可以向委员会（FTC）投诉，要求调查事件并获得赔偿[26].
（三）、软件保护模式。这是依靠一定的技术支持，由互联网消费者自已选择、自我控制为主的模式。该模式是将保护消费者隐私的希望寄托于消费者自己手中，通过某些隐私保护的软件，来实现网上用户个人隐私材料的自我保护。在消费者进入某个收集个人信息的网站之时，该软件会提醒消费者什么样的个人信息正在被收集，由消费者决定是否继续浏览该网站。或者，在软件中预先设定只允许收集特定的信息，除此以外的信息不许收集等等。关于技术保护的最著名的软件即个人隐私偏好平台（P3P， personal privacy preference platform）。这类系统或运行程序本身的安全性和可信度仍然值得怀疑。近来，欧盟对于某些这类技术进行评估，并声称这些工具性的技术软件并不能完全取代网络隐私保护的法律框架，而仅具有辅助保护的作用[27].
五、 我国对于网络个人隐私的保护
（一） 我国的隐私权立法
虽然早在1890年，隐私权就已经出现在了美国学者沃伦（Samuel D. Warren）和布兰代斯（Louis D. Brandis）的著作里了[28].但直到上一个世纪的七十年代末和八十年代初，随着我国政治、经济和法律生活逐步走上正规，隐私权和与之相关的一系列权利才作为逐步开始规定在我国的宪法和其它的法律部门里面[29].但值得注意的是，民法作为我国最基本的记载和保护公民各项人身权利的法律却没有将隐私权作为公民的一项独立的人格权作为自己的保护对象，而只是简单地规定了与公民的隐私权有关的肖像权、名誉权[30].《最高人民法院关于执行中华人民共和国＜民法通则＞苦于问题的意见（以下简称《意见》）作为民法通则的实施细则，也没有将隐私权当作一项独立的人格权来对待，只是列举了现实生活中两种与公民的隐私权有关的侵权形式。第一种是《意见》第139条中的侵犯公民的肖像权；第二种是《意见》第140条的“以书面、口头等形式宣扬他人隐私的行为”。对于侵犯公民肖像权的行为（在有些情况下，构成肖像侵权的行为与侵犯隐私权的行为有关），法律规定“以营利为目的”作为其侵权行为的构成的要件，并且这种行为还必须造成一定的影响。与此种立法精神相一致的是最高人民法院《关于审理名誉权案件基于问题的解答》（以下简称《解答》）。在解答里，虽然多次提到隐私这一概念，但对侵犯隐私权势行为的处理却不是以隐私权是否受到侵犯作为要件，而是以名誉权是否受到侵犯作为前提。这样规定，实际上降低了民法保护公民隐私权的力度，有可能使一些侵犯了公民隐私权的行为，但同时又没有对公民的名誉造成侵害的行为逃脱法律的制裁[31].
从总体上来看，隐私权还没有成为我国法律体系中一个独立的价格权，对隐私权的保护以及侵害隐私权的诉讼也没有形成专门的法律制度。我国也没有象欧美国家和欧盟那样的关于个人数据库方面的立法，所有这一切这不可避免地带来了我国法律在保护公民隐私权问题上的不力和实践中可操作性差的毛病[32].
（二）英特网与我国网上隐私权现状
近几年来，我国的网络产业有了很大的发展。根据中国互联网络信息中心2001年1月17日在北京发布的最新的《中国互联网络发展状况统计报告》统计；中国目前的电脑上网人数已达2250万。 较6个月前的数字（即1690万）上升超过三成多。而且上网的人数还在逐日逐月增加。中国连接海外互联网的国际线路总容量也由六个月前的1234M提高一倍多，达到了2799M.中国政府还正在和周边的一些国家一起致力于发展宽频上网等更快捷的上网速度。中国的网民通过互联网获取他们所需要的各种各样的信息；通过互联网进行休闲娱乐；在网上发送电子邮件；使用英特网上的搜索引擎查找自己所需要的种种资料，进行软件上传和下载服务[33].
与我国的互联网以及与之相关的产业日新月异地发展的现实不相适应的是我国法律在对与英特网有关的立法上的严重滞后。目前，在我国的法律中，虽然在一些单行的法律法规里涉及到网络隐私或网络隐私权，如信息产业部2000年10月8日第4次部务会议通过的《互联网电子公告服务管理规定》的第十二条就规定：电子公告服务[34]提供者应当对上网用户的个人信息保密，未经上网用户同意不得向他人泄露，但法律另有规定的除外。但还没有关于网络隐私的比较成形的法律，对于网络个人隐私的保护问题更是鲜有涉及。在司法实践的层面上，我国也有有关网络方面的案子，但与隐私权有关，或因侵犯隐私权而成讼的案子目前笔者还没有看到。更不用说在这方面模索出什么成功的经验。因此，从总体上来说，眼下我国在对网络隐私权的问题上基本上处于一种无法可依的状态，尚没有对于网络个人隐私的保护进行规范的可能。
所以就我国的网上消费者而言，在法律上既没有新的网络隐私保护的规定可供适用，也不能求助于传统隐私权的保护手段来保护个人的网络隐私。在这种情况下，我国两千多万网上用户的隐私权实际上出于一种非常危险的状态，一旦出现英特网服务提供商或其它的主体通过网络非法搜集网上个人用户的隐私资料，并用作对当事人不利的方面，网上用户很容易陷入孤立无援的境地。听任这种现状持续下去，并任其发展，在广大网民的切身利益受到直接损害的同时，正象前文所分析的那样，它反过来又会对我国整个的英特网和与之有关的产业带来非常严重和后果，造成难以估量的损害。 目前，对于网上用户来讲，要想获得自己隐私权的法律保护几乎是不可能的。但这不等于用户不关心自己的网上隐私，不担心自己网上的隐私材料被他人非法搜集或利用[35].到目前为止，我国不仅出现了网上非法搜集他人隐私材料并将之用之于商业用途的实例，而且也有越来越多的用户，包括专家都有对这一问题有了清醒的认识，并强烈呼吁完善并健全我国的有关立法，加强对网上用户个人隐私的保护。
就我国目前网站的操作来看，著名的网站如新浪、上海热线、搜狐等都在各自的网站上张贴了自身的隐私政策。比如，中国最大的一家门户网站新浪网就有自己比较详细的隐私政策[36].这些政策告诉你网站在什么情况下搜集用户信息、搜集这些信息的用途、网站如何保护你在其网站访问时所留下的个人隐私材料以及网站在对待这些材料时所奉行的原则等。这种作法与外国网站的做法初步看起来没有什么区别，或者许多还是依照国外网站的做法。不管是属于什么情况，网上用户都没有理由对之寄予太高的期望。网站的这种做法有时往往是为了在用户的面前树立一个比较良好的形象，以获取用户的信任。但是国内各网站的隐私政策公告多数内容简单，在涉及对于个人资料使用的说明方面往往不够详细，也没有相关的安全保证，相反，附上了许多免责条款。所以用户的隐私根本没有办法得到任何来自于英特网服务提供商所作出的保证，这些承诺在许多许多情况下等于画饼充饥。
目前对于网络隐私的关注，还有另一种值得关注的倾向是我国的产业反对严格隐私权政策和法律责任的态度。毫无疑问，我国目前在网上隐私权立法和司法保护上的滞后在一定程度上对英特网产业是有利的。英特网服务提供商出于自身利益的考虑，担心对于网络隐私保护的任何规范都可能影响其目前的营销策略。另一方面[37]，我国消费者在意识层面上对于网络个人隐私的注重程度远远大不到推动我国政府对英特网的政策和法律作出重大调整的程度，加上我国电子商务本身并不发达，种种原因促成导致了现在我国网络个人隐私保护方面的滞后。但是，笔者相信随着我国电子商务的发展，对于网上个人资料收集和使用的增多，有关的纠纷会越来越凸现，消费者的自我保护意识也会日益提高，网络隐私的法律保护最终会被提到日程上来。 结论隐私权作为人们的一项基本的权利，理应作为人们独立的人格权的组成部分，成为法律保护的对象。尤其是有互联网日益普及、人们越来越多地利用互联网作为信息传送和信息交流的今天，这一问题更应当引起政府、英特网服务提供商和广大网民的重视，并在全社会形成一整套保护网上隐私权的法律及其执行机制。唯其如此，才能使人们的人身权具有完整性、彻底性；只有在人们的隐私权得到充分尊重和保护的情况下，才能使人们的人格得到健康的发展，也才能从根本上实现整个社会人际关系的和谐。难怪一个心理研究委员会在一份调查报告中得出这样的观点：“在专制国家，如果政治控制依赖于对社会成员个人隐私的限制的监视，其结果必然 是由于紧张所导致的精神疾病的增加和导致整个社会的想象力、创造力的下降。一位分析学家也总结道，对人格施加长期的影响，将会使人产生普遍扭曲，这种作用在这类国家将会成为一种模式。可以认为这是一种病理性的倾向[38].目前，我国的英特网以及与之相关的整个信息产业还处于刚刚起步的阶段，由于种种原因，广大网民的许多利益还不能通过法律和司法诉讼和程序予以很好的保护，但如果听任这种现状持续下去，并任其发展，在广大网民的切身利益受到直接损害的同时，正象前文所分析的那样，它反过来又会对我国整个的英特网和与之有关的产业带来非常严重和后果，造成难以估量的损害。
在英特网上，我们使用同样的技术，在同一种场合去实现巨大的公共利益的同时，还要去实现对个人隐私的保护。如果用户普遍存在着对网上被英特网服务提供商的管理员操纵的担心、普遍存在着对黑客或政府法律执行机关的担心，这种状况对英特网本身的发展没有什么好处。同样，对什么样的关于我们自己的网上信息将被他人轻易窃取的担心，这些有关我们自己的信息在什么情况下将被他人占有以及在什么情况下被他人使用的担心也会阻止网上用户数量的增长。这也是为什么用户的隐私应当被尊重和被保护的原因。网上用户在面对这些侵权行为时必须能够有足够的应对措施。只有广大网民在网上的隐私权或其它合法利益得到充分保证的情况下，才会有更多的人加入到这一全球化信息交流和信息传送的网络中来，整个英特网和与之有关的产业才能获得一个更大的发展空间。
