1997年1月，时任四川省自贡市某区政府直属事业单位城市工业办公室（以下简称城工办）主任的贺德钧，擅自将城工办的房产与其下属集体所有制企业华南机电厂（以下简称华南厂）联营。同时，没有通过单位领导班子研究和国资局审核批准，擅自将城工办国有房产505平方米（实际建筑面积为698余平方米）为华南厂向该区工商联借款48万元提供抵押担保，借款期限12个月。借款期满，华南厂无力偿还借款本金及服务费，工商联向法院提起民事诉讼，1999年1月法院作出民事判决，认为该借款合同无效，借款双方均承担相应的民事责任，城工办为借款担保的合同亦无效，应承担相应的民事责任。该民事判决生效后，原告向法院申请强制执行。同年5月，法院在执行中裁定查封（扣押）用于借款担保抵押的城工办的房产；同年11月12日，法院裁定将该房产按评估价22万余元，抵偿给工商联以偿还借款。某检察机关起诉指控贺德钧涉嫌犯玩忽职守罪，一审法院认为起诉指控贺德钧犯玩忽职守罪证据不足，于2003年5月22日判决宣告贺德钧无罪。一审宣判后，检察机关认为一审判决有错误，改变原控罪名，以贺德钧涉嫌犯滥用职权罪，向四川省自贡市中级人民法院提起抗诉。

  　　二审认为：贺德钧身为城工办主任，超越职权，擅自决定以其单位的房产为华南厂向工商联借款提供抵押担保，造成了国有资产的流失。抗诉机关提出的贺德钧的事实行为成立。贺德钧行为时所在单位属政府直属事业单位，行使行政职能，贺德钧本人为事业编制，其主体身份是国家工作人员；刑法规定滥用职权罪和玩忽职守罪的主体均为特殊主体，即国家机关工作人员，由于贺德钧行为时不属国家机关工作人员，不具备滥用职权罪和玩忽职守罪的主体特征，其行为构成滥用职权罪缺乏主体要件，故贺德钧不构成滥用职权罪。二审法院裁定：驳回抗诉，维持原判。

分歧

  　　该案二审法院针对检察机关改变原控罪名提起抗诉是否受理有两种意见：

  　　一种意见认为，检察机关改变原控罪名以新罪名提起抗诉违反诉讼程序,不符合刑诉法第一百八十一条规定抗诉范围的立法本意，属于程序问题。本案应在立案环节驳回抗诉，不予受理。第二种意见认为，依照刑诉法第一百八十一条的规定，本案应当受理。

评析

  　　笔者同意第二种意见。其理由：

（一）刑诉法第一百八十一条规定：地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。该条文中的“确有错误”，是指人民检察院的认识，该认识并不就是第一审裁判实际具有错误；同时，该条文在适用中，必须是认为第一审裁判“确有错误”才能提出抗诉。抗诉理由现行法律没有明文规定，在刑事司法实践中的情况很多，目前理论界大体归纳为三个方面：一是原判认定事实不清，证据不足。二是适用法律不当，定罪或量刑有错误。三是一审违反诉讼程序。虽然抗诉机关改变原控罪名提起抗诉的情况比较少见，一审法院也是针对起诉指控进行审理的，但该抗诉理由可归在第二类情况之中，也应属检察机关认为第一审裁判“确有错误”的情况之列。故本案应当受理。

（二）依据刑诉法第一百八十六条“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉限制”的规定，二审法院对原判全案事实和适用法律进行审查，重点审查抗诉理由和范围。本案重点审查抗诉贺德钧构成滥用职权罪的理由。经审查，按照刑诉法第一百八十九条的规定作出裁判。若被告人的行为构成滥用职权罪，二审法院不能直接作出裁判，只能依照该条款第（三）项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定，选择裁定发回一审法院重新审理。因我国实行两审终审，如果直接作出判决，则剥夺了被告人的上诉权，违反了程序法的规定；若被告人构成原控罪名玩忽职守，则视审理认定事实的情况依照该条款第（三）项或第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误的，或者量刑不当的，应当改判”的规定，直接改判或发回一审法院重新审理；若被告人均不构成玩忽职守罪和滥用职权罪，则应依照该条款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，维持原判”的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。本案经二审审理，贺德钧不构成玩忽职守罪和滥用职权罪，二审法院裁定驳回抗诉，维持原判是正确的。

四川省自贡市中级人民法院  邓维聪